裁判字號：最高法院99年台上字第816號刑事判決
裁判日期：民國99年02月10日
裁判案由：妨害風化等罪
最高法院刑事判決九十九年度台上字第八一六號上訴人甲○○上列上訴人因妨害風化等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年一月三十一日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第七二二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵字第一○二二○、一一四八二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決認上訴人對警員 林明輝 、 徐添益 、 安郁健 三人提出傷害告訴，乃因上開警員連續逮捕 李燕 、 王倩 所致，然依事實欄之記載，上訴人係於民國九十二年八月二十一日十七時十五分於第一審檢察署接受檢察官訊問時，當場對林明輝等三位警員提出傷害告訴，而王倩係於同年四月二十一日十八時五十七分許遭逮捕。勾稽原判決所載，上訴人於接受檢察官偵訊時（九十二年八月二十一日十七時十五分），王倩尚未遭逮捕（其遭逮捕時間為：九十二年四月二十一日十八時五十七分），原判決卻認上訴人不甘王倩遭逮捕始對前揭警員提出傷害告訴，此事實之記載，攸關判斷適用法令當否之準據，原判決以後發生之事實植為先前行為之動機，理由顯有不備。又上訴人在原審聲請履勘台北市○○街○○號八樓之十房屋，目的在確定該事發地點，有無可能朝窗外丟棄記事本？該房屋究係密封式或有臨外牆窗戶之設計？果能臨窗丟棄記事本，拋落方向及地點是否即為一樓停車場？此與上訴人有無媒介他人為性交易之事實有關，自有調查之必要，乃原判決竟不予調查，自有違法。㈡、原判決認警員徐添益、 林上文 、 賴俊廷 、安郁健及 田永慧 在偵查中之證言有證據能力，然上開證人等在偵查中之證言未經上訴人為反對詰問，即不具備「非顯不可信」之要件，且依司法院釋字第五八二號解釋，被告以外之人於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者，除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序。上開證人等在偵查中之證言，未經上訴人或選任辯護人為對質詰問，應無證據能力，原判決逕認有證據能力，自有適用法則不當之違法。㈢、原判決事實欄認定李燕經警盤查時，因無法提出身分證明，即主動取出上訴人所有由李燕記載性交易男客特徵、聯絡電話等資料之記事本。理由中或說明李燕在警詢時，否認從事應召賣淫，且經其在筆錄內簽名、捺印，可信其陳述具有信用性；或載稱警詢時係問李燕「從你身上背包內查獲一本記事本」及徐添益在第一審證稱：「我要求她（李燕）將帳冊交給我」。惟李燕既否認應召賣淫，又係在其背包內查獲該記事本，焉會主動交出該記事本？原判決之事實認定與理由說明顯有矛盾之違法。且警員徐添益、林上文在當日所寫之報告，係稱「並在該名女子皮包內查獲乙本筆記簿」，可見扣案記事本並非李燕主動交出，既為非法扣押，自不得作為證據。再者，李燕並非現行犯，警員亦無搜索票，竟違法搜索李燕身上背包，不僅違法，亦違比例原則。上訴人另案被訴妨害公務，縱被以現行犯逮捕，警員所為附帶搜索之範圍，應與上訴人妨害公務行為密切相關，否則即為濫權搜索。本件查扣上訴人所有之保險套、潤滑劑，於上訴人所涉妨害公務行為之際，根本欠缺關連性，更非目視所得一目了然，自不得附帶搜索。原判決將違法搜索所得之保險套等物列為證據，顯違證據法則。㈣、扣案記事本茍為李燕記載應召賣淫資料，則任何人均不可能於記事本上簽署姓名或留下電話，以免記事本為警循線追查，此乃常情。原判決逕認該記事本為上訴人所有，而就上訴人抗辯係遭警員刑求時被要求在該記事本上寫下上訴人之電話號碼，顯係栽贓等情，未詳加調查。且以上訴人於檢察官複訊時，未立即陳述受刑求及請求驗傷，即謂上訴人所辯不足採。然上訴人驚魂未定，未及時供述上情，乃人情之常，原判決未詳實探求真相，逕認上訴人所辯有違經驗法則，自有違法。又上訴人於九十二年四月二十一日零時三十五分在警詢中之陳述，非出於自由意志下所為，應無證據能力。上訴人於同月二十五日委請律師致函警察單位，已表示上訴人在前開警詢中遭林明輝等警員刑求，同年五月五日十五時三十五分向訪談之督察員表示曾向檢察官舉發，願與警員對質或接受測謊，足見上訴人供述之可信性。嗣在同年六月十日偵查中，更供陳遭林明輝等警員刑求，警詢筆錄係員警製作好才叫上訴人簽名，雖該警詢筆錄之錄音帶，偵查中經勘驗結果走帶時間全長約二十分鐘，然在第一審經辯護人提出之警詢筆錄錄音譯文，顯示該錄音帶走帶全長十五分四十七秒，並有多處之記載與上訴人供述內容不符，甚或多次內容不知從何而來，故上訴人之警詢筆錄自無證據能力。原審就此有利上訴人之抗辯，均未調查認定，有違證據法則云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有與綽號「龍哥」之不詳姓名成年男子共同經營應召站，媒介李燕、王倩等成年女子與不特定男客從事性交及猥褻之性交易行為，復不甘李燕、王倩先後為警逮捕，而誣指警員林明輝等共同對其刑求並毆打成傷等犯行。因而撤銷第一審關於共同常業媒介性交及猥褻，暨誣告罪部分之判決，改判論處上訴人共同意圖使女子與他人為性交及猥褻之行為，而媒介以營利為常業，又意圖他人受刑事處分，向該管公務員誣告等罪刑（前者處有期徒刑一年十月，減為有期徒刑十一月；後者處有期徒刑八月，減為有期徒刑四月），已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：原判決事實欄記載上訴人因不滿王倩於九十二年「四月」二十一日十八時五十七分許，為警員 賴俊延 逮捕，而在同年「八月」二十一日十七時十五分，向檢察官提出傷害告訴，誣指警員林明輝等三人刑求逼供而將之毆打成傷等情，其時間之認定記載並無上訴意旨所稱有「後發生之事實植為先前行為之動機」之情形。上訴意旨就此所指，即非依據卷內資料執為指摘，自非適法之第三審上訴理由。而當事人聲請調查之證據，必須具有調查之必要性，若依原判決所為證據上之論斷，足認其證據調查之聲請，事實審法院縱曾予以調查，亦無從動搖原判決就犯罪事實之認定者，不得以其未予調查，指判決為違法。原判決已依憑上訴人在警詢時、偵查中及第一審之供述，李燕在警詢時之證言，卷附遠傳電信股份有限公司門號申請人資料等證據，據以論斷扣案記事本係上訴人所有，內容為李燕所記載（見原判決第四頁前三行、第五頁第十七至二八行），則上訴人在原審聲請履勘台北市○○街○○號八樓之十房屋，以調查上訴人有無可能在該屋內朝窗外丟棄記事本一節，既無從推翻原判決所確認之前揭事實，而得據以為不同之認定，即非待證事實所關重要之點，自欠缺調查之必要性。原審認無須再為此部分無益之調查，並在判決理由內敘明（見原判決第十頁末行至次頁第五行），要無調查未盡之可言。又原判決理由中雖謂「證人即中山二派出所員警徐添益、林上文、賴俊廷、安郁健及田永慧等人之偵查中證詞，係被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，既均經於作證前具結，又無顯不可信之特別情況，縱未經被告為反對詰問（況偵查中基於偵查不公開原則，又非行審判程序，本無所謂交互詰問之問題），依刑事訴訟法第一百五十九條之一規定，徐添益、林上文、賴俊廷、安郁健及田永慧等人之偵查中證詞，亦有證據能力」（見原判決第四頁第七至十三行），惟原審就上訴人有本件犯行所為之論斷，並未引用上開警員在偵查中之證言作為判決之基礎（見原判決第四頁第十六至二九行），上訴意旨徒就原判決程序方面贅載之理由，據以指摘原判決採證有違證據法則云云，亦顯非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。再者，上訴意旨既引用徐添益、林上文在第一審證稱：「……我要求她（李燕）將帳冊（即記事本）交給我」之陳述，足徵李燕為警盤查時，確係自行從背包中出示該記事本，否則徐添益等即無須要求李燕將該記事本交由渠等查閱之必要。是原審採信徐添益、林上文、田永慧在第一審之證詞，據以判斷警員林上文等「取得上開記事本，確係出於李燕之任意性」，與卷內資料即無不合；至上揭警員等在警詢筆錄或報告中載稱自李燕背包中查獲記事本云云，要係行文記載簡略所致，自不影響原判決依憑前揭證據等所為之事實認定及理由論斷，尚難憑此遽認原判決有上訴意旨指稱之違法。而證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原判決已說明其就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定上訴人確有與「龍哥」共同經營應召站，媒介李燕、王倩等多名成年女子與不特定男客從事猥褻、性交之性交易，並以為常業之依據；並就上訴人所辯其在警詢遭警員林明輝、徐添益、安郁健刑求逼供云云，究如何無足憑採，亦在理由中詳加論述指駁。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法。茲上訴意旨對原審之論斷，既亦未依據卷內資料，具體指摘有如何違背法令之情形，徒執陳詞，以其在警詢之陳述係非任意性，不能據為不利上訴人之認定云云，據以指摘原判決違法，係以片面之自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，并已於判決內說明之事項，漫事指摘，難認係適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨所執各詞，原判決或已在理由中論斷綦詳，並無上訴意旨所指之違法情形；或係就與犯罪構成要件無涉之枝節，再為事實之爭辯，依首開說明，亦難認係上訴第三審之合法理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年二月十日
最高法院刑事第六庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年二月十一日
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