臺灣高等法院97年度重上更(三)字第119號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年重上更(三)字第119號刑事判決

裁判日期：民國98年03月26日

裁判案由：貪污治罪條例

臺灣高等法院刑事判決97年度重上更(三)字第119號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
乙○○前列二人共同選任辯護人 侯海熊 律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣板橋地方法院91年度訴字第84號，中華民國92年5月6日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署89年度偵字第21135、21137號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第3次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
本件免訴。
理由
一、公訴意旨略以：㈠被告甲○○、乙○○二人自民國八十七年九月某日起，迄八十八年一月某日止，基於意圖營利之概括犯意聯絡，先後提供臺北縣板橋市○○街○○巷○○號一樓、土城市○○路○○巷○號一樓、土城市○○路○段○○○巷○號一樓、三重市○○街○○號一樓及蘆洲市○○○路○段○○巷○號一樓等處所，聚集不特定人以筒仔麻將方式賭博財物，而共同經營職業賭場（其二人所涉賭博犯行，業經原審法院以八十八年度訴字第六一七號皆判處有期徒刑一年八月，嗣經臺灣高等法院以八十九年度上訴字第七五號判決上訴駁回而告確定）。八十七年八月七日二十三時許，被告等提供臺北縣土城市○○路○○巷○○弄○號一樓之房屋，聚集賭客以筒仔麻將賭博財物時，遭依據法令從事公務之臺北縣政府警察局土城分局清水派出所副主管 邱榮哲 、員警 葉倍俸 、 張澄源 、 林勝添 、 王文進 、 康碩顯 （另案審理中）臨檢，並當場查獲賭具筒仔麻將、籌碼，賭場負責人被告等及賭客數名。詎被告等為免遭移送臺灣板橋地方法院檢察署偵查起訴及經法院審判，明知邱榮哲係臺北縣政府警察局土城分局清水派出所副主管，其職務為維持公共秩序、保護社會安全、防止一切危害、促進人民福利、依法行使協助偵查犯罪、執行搜索、扣押、拘提、逮捕之職權，知有犯罪嫌疑者，應報告檢察官或司法警察官，但得不待其命令，逕行調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據，且現行犯，不問何人得逕行逮捕，竟萌生對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，期約、交付賄賂之犯意聯絡，由甲○○向邱榮哲表示願準備「煙酒錢」交付邱榮哲，作為縱放查獲該次賭場賭客之代價，聽聞此語之邱榮哲竟萌違背職務行為，期約、收受賄賂之犯意，表示同意，並主動索賄新台幣（下同）三十萬元，甲○○應允之，邱榮哲隨即指示張澄源製作事件檢查紀錄（即所謂之臨檢紀錄），將「未查獲賭博情事」之不實事項，登載於上述事件檢查紀錄上，嗣即指示員警葉倍俸、張澄源、林勝添、王文進、康碩顯收隊，而違背職務不予查扣賭具、籌碼及不將被告等、賭客帶往警察局製作筆錄，隨後移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官訊問，反任由被告等、上述賭客離去。嗣甲○○即以邱榮哲所留之000000000呼叫器號碼聯繫，約定於翌日即八十七年八月八日夜間，在臺北縣土城市海山煤礦附近之寺廟交付賄款，並由 林乾良 駕駛計程車搭載甲○○前往。甲○○與邱榮哲會面後，邱榮哲即坐入林乾良之計程車內，並以「老大也要打點」為由，要求加付賄款至三十五萬元，甲○○應允之，並當場交付賄款三十五萬元予邱榮哲收受，邱榮哲並向甲○○表明合作之意願，表示今後甲○○之賭場，如在臺北縣政府警察局土城分局清水派出所轄內開設，將予關照並不予取締，惟賭場需支付公關費用，甲○○同意，邱榮哲即下車自行離去。事後，被告等即委由林乾良和邱榮哲洽談，安排在臺北縣政府警察局土城分局清水派出所轄內開設賭場之事宜，惟均因臺北縣政府警察局土城分局分局長尚未調離而未果。八十七年年底，被告等之賭場遭查緝，被告等經法務部調查局約談，邱榮哲擔心收賄之情事曝光，乃向林乾良表明願退還前述收受之賄款三十五萬元，林乾良即安排邱榮哲與甲○○在上述賭場之記帳 林素美 （所涉賭博犯行，業經原審以八十八年度訴字第六一七號判處有期徒刑六月，如易科罰金，以三百元折算一日確定）位於臺北縣土城市○○路○段○○○巷○號之住處會談，席間，邱榮哲得知被告等並未向法務部調查局洩漏收賄之情事後，即未退還前述賄款三十五萬元。㈡被告等在土城地區開設職業賭場，為避免賭場遭臺北縣政府警察局土城分局刑事組員警查報取締，乃基於同上之行賄犯意，委由林乾良負責與土城分局刑事組談妥，約定賭場在土城地區每開設乙日，即需支付土城分局刑事組員警二萬元之賄款，土城分局刑事組員警則同意不取締被告等之賭場。嗣於八十七年十一月十五日晚間，被告等在土城市○○路○段○○○巷○號一樓經營賭場，土城分局刑事組員警 吳強生 前往該賭場收取賄款，翌日十六日凌晨欲離去時，適該分局二組及廣福派出所員警獲報該處有職業賭場而前往取締，吳強生遂立即向賭場通報警方取締之訊息，甲○○獲悉即通知現場賭客立即逃離現場，致使土城分局二組及廣福派出所員警取締被告等之學府路賭場未果，而被告等在土城地區開設賭場前後約十餘日，計已支付土城分局刑事組員警吳強生賄款十二萬元。因認被告等皆涉犯貪污治罪條例第十一條第二項（起訴書誤載為第一項）之連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪嫌等語。
二、按刑事訴訟法第三百零二條第一款規定，案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，此項訴訟法上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用，牽連犯係裁判上一罪，如其方法或結果之犯罪行為，業經判決確定，其效力當然及於全部，倘檢察官復就牽連犯中之方法或結果行為，重行起訴，即應諭知免訴之判決，不得再予論科，最高法院六十年台非字第七七號判例參照。又裁判上一罪之案件，檢察官雖僅就其一部起訴，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，其效力及於全部，法院亦得就全部犯罪事實加以審判。故法院雖僅就其一部判決確定，其既判力仍及於全部，未經判決部分之犯罪事實，其起訴權歸於消滅，不得再為訴訟之客體。倘檢察官再就該部分提起公訴，法院得不經實體審認，即依起訴書記載之事實，逕認係裁判上一罪，予以免訴之判決，同院八十七年度台上字第六五一號判決意旨亦可資參酌。
三、經查：㈠本件被告二人共同基於意圖營利之概括犯意，先於八十七年
六月二十八日晚間起，提供台北縣中和市○○街○○○巷○○號為公眾得出入之賭博場所，並提供麻將及骰子等為賭具，聚集不特定人以上開賭具賭博，賭客每把牌下注超過三千元者，由被告二人抽取一百元之抽頭金，於翌日上午六時許為警當場查獲後，復基於同一概括犯意，自八十七年九月起至八十八年一月間止，先後提供台北縣板橋市○○街○○巷○○號一樓、土城市○○路○○巷○號一樓、土城市○○路○段○○○巷○號一樓、三重市○○街○○號一樓、蘆洲市○○○路一段十一巷四號一樓等處為賭博場所，聚集 林慶雄 等多數人在場賭博財物之圖利聚眾賭博犯行，業經原審法院以八十八年度訴字第六一七號皆判處有期徒刑一年八月，並由本院以八十九年度上訴字第七五號判決上訴駁回確定一節，有本院八十九年度上訴字第七五號刑事判決及本院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，合先敘明。
㈡又按被告行為後，刑法第五十五條後段牽連犯之規定雖於九
十四年二月二日業經總統令公布刪除，並於000年0月0日生效，被告原有方法結果之牽連關係之數次犯行，依現行法之規定本各應分論併罰，然此顯然較舊法第五十五條後段以從一重罪論斷之規定更不利於被告，故應依刑法第二條第一項前段適用修正前第五十五條之規定以牽連犯從一重處斷。查本件依起訴書所載被告等係因開設職業賭場，為避免賭場遭警查報取締及移送偵辦，乃基於行賄之概括犯意，先後交付臺北縣政府警察局土城分局清水派出所副主管邱榮哲、刑事組員警吳強生各三十五萬元、十二萬元等情，而檢察官於被告等所犯前開賭博案件上訴本院時，亦以被告等上開行賄犯行與所犯賭博罪有牽連犯之裁判上一罪關係，移送本院併辦（見本院八十九年度上訴字第七五號刑事判決書第67、68頁），可見公訴人亦認定被告等上開行賄犯行與所犯圖利聚眾賭博罪，有方法結果之牽連關係。嗣本院就移送併案審理之行賄部分未予審理（按行賄部分如認犯罪不成立，應於該賭博案中不另為無罪之諭知），而以被告等無行賄之犯行之可言退回檢察官另行處理，或有違誤。然本件被告等被訴連續對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂之犯行既與上開確定判決所認定圖利聚眾賭博之犯行，具有刑法修正前牽連犯之裁判上一罪關係，被告等所犯犯罪事實之一部既經判決確定，效力及於全部，本案即為上開賭博罪確定判決效力所及，公訴人對於同一案件自不得再行追訴、審判。原審未予詳查，遽行諭知被告二人無罪，自有未合。檢察官上訴指摘原判決不當，應為有罪判決，雖無理由，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判，另諭知免訴之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百零二條第一款，判決如主文。
本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中華民國98年3月26日
刑事第二十一庭審判長法官蘇隆惠
法官曾家貽法官楊力進以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官何仁崴中華民國98年3月26日