裁判字號：最高法院97年台上字第2828號刑事判決
裁判日期：民國97年06月26日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十七年度台上字第二八二八號上訴人甲○○
乙○○共同選任辯護人 張睿文 律師上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年二月二十九日第二審更審判決（九十五年度上更㈡字第六三０號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第二一一
三五、二一一三七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審判決，改判論處上訴人甲○○、乙○○共同不具依法令從事公務之人及受公務機關委託承辦公務之人之身分，對於有調查職務依法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂各罪刑（均累犯，各處有期徒刑三年，各減為有期徒刑一年六月），固均非無見。
惟查（一）未經參與審理之法官參與判決者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十三款定有明文；又審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，同法第四十七條亦著有規文。本件原審民國九十七年二月十四日審判筆錄之記載，參與審判之法官為審判長法官呂丹玉及法官王詠寰、李麗玲（見原審卷第二宗第二五頁）；但原判決所載參與判決之法官為審判長法官呂丹玉及法官林恆吉、李麗玲；其未經參與審理之法官林恆吉參與判決，不能謂非違法。（二）上訴人等行為後，九十四年二月二日修正公布之刑法，已於九十五年七月一日施行，關於刑法第十條第二項公務員之定義，由修法前之：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。
二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」；而原貪污治罪條例第二條有關犯罪主體之規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，亦於九十五年五月五日配合修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，並自同年七月一日施行。原審於九十七年二月二十九日判決時，未依新舊法規定，審認、說明上訴人等所行賄對象 邱榮哲 、 葉倍俸 、 張澄源 、 林勝添 、 王文進 、康碩顯等人之身分，是否與刑法修正前、後之公務員定義均屬相符？應否為比較新舊法之適用？亦有理由不備之違法。況原判決主文內關於「不具依法令從事公務之人及受公務機關委託承辦公務之人之身分，……有調查職務」部分之記載，亦屬贅語。以上或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又原判決理由四不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年六月二十六日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官黃一鑫法官徐昌錦法官許錦印法官張清埤本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年七月一日
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