裁判字號：臺灣臺北地方法院96年訴字第1815號刑事判決
裁判日期：民國97年02月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決96年度訴字第1815號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告乙○○
之1(選任辯護人蔡文燦律師
趙立偉 律師 李德正 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十六年度偵字第一七○三九、一八三六六號），本院判決如下：
主文乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑 伍年 陸月，扣案之如附表編號一至三所示愷他命及如附表編號四至七所示之物品均沒收之。
事實
一、乙○○明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於九十六年八月間某日向綽號「貢丸」之真實姓名、年籍不詳成年男子（下稱「貢丸」），以每公克愷他命新臺幣（下同）五百元之價格販入如附表編號一至三所示愷他命，隨即於同年八月間某日上午七至十時許，在臺北市○○區○○○路○段○○巷○號六樓之一住處，接續以每公克五百元之價格出售愷他命一公克予 詹瀚霆 ，以每公克八百元之價格出售愷他命各一公克予 江映涵 、 孔韻婷 （綽號 亮亮 ）及綽號「 寶兒 」、「紅豆」、「 小薇 」、「 安安 」之真實姓名、年籍不詳成年人士（下稱「寶兒」、「紅豆」、「小薇」、「安安」）施用，因詹瀚霆、江映涵、孔韻婷、「寶兒」、「紅豆」、「小薇」、「安安」等人未攜帶隨身現金，均記帳賒欠購毒價金，嗣臺北市政府警察局刑事警察大隊警員於九十六年八月十六日持本院法官核發之九十六年度聲搜字第一三二六號搜索票前往乙○○臺北市○○區○○○路○段○○巷○號六樓之一住處執行搜索，而悉上情，並扣得如附表編號一至三所示第三級毒品愷他命及如附表編號四至八所示物品。
二、案經臺北市政府警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文；復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第一百五十九條之一第二項亦有規定；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；同法第一百五十九條之五規定甚明。本案所據以認定被告乙○○犯罪事實之證據，其中部分屬傳聞證據，除證人詹瀚霆、江映涵、孔韻婷於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結且無顯不可信之情形存在，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，自具備證據能力外；其餘之傳聞證據，因公訴人、被告及其選任辯護人於本院言詞辯論終結前均未對其證據能力聲明異議，本院認該等傳聞證據作成之情況亦無不當之情形，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，該等傳聞證據均具備證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上揭事實業據被告乙○○於本院審理中坦承伊與詹瀚霆、江映涵、孔韻婷、「寶兒」、「紅豆」、「小薇」、「安安」等人均係朋友，經常在伊臺北市○○區○○○路○段○○巷○號六樓之一租屋處聚會一起施用愷他命，因伊有熟識管道可以較為低廉之價格取得愷他命，故經常共同集資委請伊購買愷他命後一同吸食，詹瀚霆、江映涵、孔韻婷、「寶兒」、「紅豆」、「小薇」、「安安」等人於九十六年八月間相約於伊上揭租屋處聚會欲施用愷他命取樂，伊向詹瀚霆等人表示經濟能力有限，無法免費提供毒品供眾人施用， 渠等 為避免伊平白受損決議向伊購買愷他命，俾使 伊得 從中賺取價差以彌補平日幫忙調毒品之奔波辛勞，伊因而向「貢丸」以每公克五百元之價格購入如附表編號一至三所示愷他命，隨即在上揭租屋處接續以每公克五百元之價格出售愷他命一公克予詹瀚霆，以每公克八百元之價格出售愷他命各一公克予江映涵、孔韻婷及「寶兒」、「紅豆」、「小薇」、「安安」等人施用，因詹瀚霆等人均未攜帶隨身現金，購毒價金均記帳賒欠等情不諱（見本院卷第四四、四五頁），並據證人詹瀚霆於九十六年八月十七日檢察官偵查中結證稱伊自九十六年七月十五日起入住臺北市○○區○○○路○段○○巷○號一樓之八，先前與被告同在酒店工作而熟識，得知租住同棟大樓之被告有管道可以較便宜之價格取得愷他命，遂以每公克約四、五百元之價格向被告購買愷他命一公克等語明確（見九十六年度偵字第一八三六六號卷第五八至六十頁、見九十六年度偵字第一七○三九號卷第一○五、一○六頁），且經證人江映涵於九十六年九月十日警詢中證稱伊曾於九十六年八月間在被告所租住臺北市○○區○段○○○巷○號六樓之一套房內以每公克七百元之價格向被告購買愷他命一公克或二公克等情屬實（見九十六年度偵字第一七○三九號卷第一二九至一三二頁），又據證人孔韻婷於九十六年十月三日警詢中證稱伊曾於九十六年八月間在被告上揭租屋處以每公克七百元之價格向被告購買愷他命一公克或二公克等情明確（見九十六年度偵字第一七○三九號卷第一三七至一三九頁），復有被告以門號0000000000行動電話與「寶兒」、「紅豆」、「小薇」、「安安」聯絡購買愷他命細節之通話紀錄表及臺灣桃園地方法院檢察署九十六年桃檢玲來聲監（續）字第○○○八六四號通訊監察書附卷足憑，而警方於九十六年八月十六日在被告上揭租屋處所扣得如附表編號一至三所示白色細晶體顆粒經送內政部警政署刑事警察局以氣相層析／質譜分析法、核磁共振分析法檢驗，均含第三級毒品愷他命成分（重量、純度詳見如附表編號一至三所載），有內政部警政署刑事警察局九十六年九月十二日刑鑑字第○九六○一二九三八二號鑑定書在卷足證（見九十六年度偵字第一八三六六號卷第六五頁），復有如附表編號四至七所示物品扣案可稽；至被告自白販賣愷他命予詹瀚霆、江映涵、孔韻婷之價格及數量，雖與詹瀚霆、江映涵、孔韻婷等人上揭證述內容未符，惟查，證人詹瀚霆於偵查中始終未能確認向被告購買愷他命之價格（見九十六年度偵字第一八三六六號卷第五九頁），證人江映涵先於九十六年九月十日警詢中證稱係以每公克七百元之價格向被告購買愷他命（見九十六年度偵字第一七○三九號卷第一三○頁），後於九十六年十一月八日檢察官偵查中又改稱係以每公克四百元之價格向被告購買愷他命（見九十六年度偵字第一七○三九號卷第一四八頁），證人孔韻婷前於九十六年十月三日警詢中指稱係以每公克七百元之價格向被告購買愷他命（見九十六年度偵字第一七○三九號卷第一三八頁），又於九十六年十一月八日檢察官偵查中改稱關於向被告購買愷他命價格一節已不復記憶（見九十六年度偵字第一七○三九號卷第一四八頁），然被告於九十六年十一月十九日檢察官偵查、九十六年十二月十一日本院準備程序及九十七年一月二十二日本院審理程序中均明確供稱伊係以每公克五百元之價格向「貢丸」購入如附表編號一至三所示愷他命，再以每公克五百元之價格出售愷他命一公克予詹瀚霆，以每公克八百元之價格出售愷他命各一公克予江映涵、孔韻婷及「寶兒」、「紅豆」、「小薇」、「安安」等情一致（見九十六年度偵字第一七○三九號卷第一六六頁、本院卷第二二、四五頁），相較於證人詹瀚霆、江映涵、孔韻婷前後不一之證述，自以被告所為自白內容較為真實可採，綜上可徵被告之自白與事實相符，應堪採信。綜上所述，本件事證明確，被告販賣第三級毒品愷他命犯行，堪以認定，應依法論科。
二、按「販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處」，「意圖營利而販入毒品，雖未及賣出，仍依販賣既遂罪論處。但如意圖營利而販入毒品後，第一次販賣與他人之行為，此乃接續原先販入之犯意而為，不論其出賣之行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，僅成立一個販賣罪」（最高法院九十三年度台上字第一六五一號判決、九十六年度台上字第七二二五號判決參照），而愷他命係毒品危害防制條例第二條第三款所列第二級毒品，被告係基於營利售賣意圖而販入愷他命，而非因其他原因購入後，嗣始起意販售牟利，縱被告因考量與詹瀚霆特殊情誼而以原價即每公克愷他命五百元出售愷他命，依上揭說明，仍應以販賣行為論，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪，而被告意圖營利而販入愷他命後，隨即於同一時間、地點販賣予詹瀚霆、江映涵、孔韻婷、「寶兒」、「紅豆」、「小薇」、「安安」等人，均係基於單一犯意之接續行為，僅成立一個販賣罪。爰審酌被告為圖一己私利，販售第三級毒品愷他命供他人施用，罔顧他人健康，且危害社會治安匪淺，惟念被告犯後終知坦承犯行，深表悔悟，所賺取價差僅區區一千八百元，且尚未實際取得販售毒品價金，及其品行、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。末按「毒品危害防制條例第二條第二項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰，至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第十一條之一明定無正當理由，不得擅自持有；第十八條第一項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第十八條第一項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第十九條第一項所定『供犯罪所用或因犯罪所得之物』，係指犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據（以犯第四條第三項販賣第三級毒品罪為例，其供犯罪所用之物，當指「供販賣第三級毒品所用之物」而言；第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪《犯第四條第三項之販賣第三級毒品罪》所用之物」，其理至明）。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之」，有最高法院九十五年度臺上字第九一一號判決可資參照。從而，扣案之如附表編號一至三所示愷他命，屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款沒收之，如附表編號四至七所示物品，則屬被告所有、供其販賣第三級毒品所用之物，業據被告供承在卷，應依毒品危害防制條例第十九條第一項沒收之；再按「犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪者，其因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。同條例第十九條第一項雖有明文，然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知。」（最高法院九十六年度台上字第二三三一號判決參照），本件被告既因詹瀚霆等人未付款而未實際取得販售愷他命價金，依上揭說明，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知，至如附表編號八所示吸食工具則係供告自身施用毒品所用之物，要與本案無直接關係，爰不另為沒收之諭知，併此敘明。
三、公訴意旨另以：被告基於販賣而營利之意圖，自九十五年初起，以平均每公克五百元之價格，向「貢丸」購入愷他命後，接續於九十六年七月十五日至八月十三日期間，以每公克五百元之價格出售愷他命予詹瀚霆三至五次、於九十六年六月至八月間以每公克七百元之價格出售愷他命予江映涵、孔韻婷多次、於九十五年起出售愷他命予「寶兒」、「紅豆」、「小薇」、「安安」等人多次，認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪嫌等語（見本院卷第四三頁）。按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項定有明文。訊據被告堅決否認有上揭犯行，辯稱伊與詹瀚霆、江映涵、孔韻婷、「寶兒」、「紅豆」、「小薇」、「安安」等人均係朋友，經常在伊租屋處聚會一起施用愷他命，伊有熟識管道可以較為低廉之價格取得愷他命，詹瀚霆等人遂經常集資委請伊購買愷他命後共同施用，渠等係共同集資購買愷他命施用，公訴人所指伊自九十五年初起多次販賣愷他命予詹瀚霆等人，顯係誤認等語。經查，證人詹瀚霆於九十六年十月一日檢察官偵查中證稱伊經常施用愷他命，知道被告有管道可以拿到比較便宜的愷他命，遂委託被告幫忙向別人拿愷他命等語，伊對愷他命之市場行情相當熟悉，被告幫伊向別人拿愷他命，並沒有賺錢等語（見九十六年度偵字第一七○三九號卷第一○四至一○六頁），證人江映涵則於九十六年十一月八日檢察官偵查中證稱伊與被告係一起玩的朋友，經常與被告合買愷他命，因為多人一起買愷他命的價格比較便宜，每公克約僅四百元等語（見九十六年度偵字第一七○三九號卷第一四七至一四九頁），證人孔韻婷則於九十六年十一月八日檢察官偵查中證稱伊與被告係朋友，經常聚在一起用愷他命，伊所施用的愷他命均係向被告拿取，伊有時有出錢，有時沒有出錢等語（見九十六年度偵字第一七○三九號卷第一四七至一四九頁），綜觀證人詹瀚霆、江映涵、孔韻婷所為上揭證詞可知，渠等確實曾與被告合資購買愷他命後共同施用，核以被告辯稱伊有熟識管道可以較為低廉之價格取得愷他命，詹瀚霆等人故共同集資委請伊購買愷他命後一同施用等大致相符，自難僅憑證人詹瀚霆、江映涵、孔韻婷於警詢中所為證詞，即認定被告除於九十六年八月間某日在上揭租屋處出售愷他命予詹瀚霆、江映涵、孔韻婷「寶兒」、「紅豆」、「小薇」、「安安」等人外，尚在其他時間、地點多次出售愷他命予詹瀚霆等人，此外復查無其他積極證據足以認定被告有公訴人所指上揭販賣愷他命之犯行，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開有罪部分有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第三項、第十九條第一項，刑法第十一條、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務中華民國97年2月15日
刑事第十四庭審判長法官宋松璟
法官孫萍萍法官李家慧附表：
┌───┬─────────────────────────┐│編號│扣押物品及數量│├───┼─────────────────────────┤│一│愷他命二小包（淨重17.16公克，取0.17公克鑑定用罄，│││餘16.99公克，純度約99％，驗前總純質淨重約22.22公克│││）││││├───┼─────────────────────────┤│二│愷他命一小包（取0.20公克鑑定用罄，餘2.094公克）││││├───┼─────────────────────────┤│三│愷他命一小包（取0.19公克鑑定用罄，餘98.51公克，純│││度約99％，驗前純質淨重約97.71公克）││││├───┼─────────────────────────┤│四│磅秤一具。│├───┼─────────────────────────┤│五│小型分裝袋八十六只。│├───┼─────────────────────────┤│六│中型分裝袋六只。│├───┼─────────────────────────┤│七│包裝如附表一至三所示愷他命之塑膠袋四只│├───┼─────────────────────────┤│八│吸食工具（含吸管、卡片、鐵盤）一組│└───┴─────────────────────────┘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官鄭淑丰中華民國97年2月15日附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。