臺灣桃園地方法院108年度訴字第1149號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院108年訴字第1149號刑事判決

裁判日期：民國109年01月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決108年度訴字第1149號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告KHUNSORNPONGSAKORN(中文姓名：彭沙功)指定辯護人本院公設辯護人 陳瑞明 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第28251號），本院判決如下：
主文KHUNSORNPONGSAKORN犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑拾壹月，並於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。扣案如附表一編號1、6所示之物均沒收銷燬；扣案如附表一編號2至5所示之物均沒收。
事實
一、KHUNSORNPONGSAKORN明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，先於民國108年10月4日晚間10時許，在桃園市○○區○○路○○號地下1樓之PUB店內，向在Facebook（下稱臉書）網站所申請之帳號為「RIOTAXI」之 羅濟忠 （所涉犯違反毒品危害防制條例部分，由檢察官另行偵辦中）以總價新臺幣1萬5,000元之價格販入第二級毒品甲基安非他命3包，擬於嗣後兜售予前來購毒之人，賺取中間差價做為利潤，並將前開所購得之甲基安非他命3包改分裝成15小包（總毛重4.64公克，總淨重2.3848公克），以利販售不特定人以牟利，惟未及售出，即為警方於翌日（即5日）晚間8時10分許，在桃園市○○區○○路○○○○號5樓511室即KHUNSORNPONGSAKORN承租之日租套房外為警盤查，並經KHUNSORNPONGSAKORN之同意，警方進入該日租套房內進行搜索後而查獲，並扣得如附表一所示之物及與本案無關之如附表二所示之物而未遂。
二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：本件認定事實所引用之本件卷內之非供述證據，檢察官、被告KHUNSORNPONGSAKORN及其辯護人均未主張排除前開證據之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開非供述證據並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，是本件認定事實所引用之本件卷內之非供述證據，均認為有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實之理由及依據：㈠上開犯罪事實，業據被告KHUNSORNPONGSAKORN迭於警詢、
偵訊、本院訊問、準備程序及審理時均坦承不諱（詳見偵字卷第20頁、第78頁；本院卷第28頁、第81頁、第129頁），並有被告之居留證、外僑居留資料查詢-外僑明細內容顯示畫面（KHUNSORNPONGSAKORN）、同意受搜索同意書、桃園市政府警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、刑案現場照片、指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人：KHUNSORNPONGSAKOR
N）附卷可稽（詳見偵字卷第27頁、第29頁、第31頁、第33至39頁、第49至63頁、第121至125頁、第129至131頁、第159至163頁），復有扣案如附表一所示之品可憑。另扣案如附表一編號1所示之透明晶體15包，經送台灣檢驗科技股份有限公司鑑定結果，確檢出甲基安非他命成分（總毛重
4.64公克，總淨重2.3848公克，取樣0.0032公克，驗餘總淨重2.3816公克），此有該公司於108年10月28日出具之報告編號：UL/2019/A0000000號濫用藥物檢驗報告在卷可按（詳見偵字卷第195頁），足認被告之任意性自白核與事實相符，堪以採信。
㈡按販賣第二級毒品屬嚴重違法行為，非可公然為之，且有其
獨特販售通路及管道，本無公定價格，並可任意分裝、增減其份量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係之深淺、資力、需求程度及對行情之認知、貨源是否充裕、查緝是否嚴密、購買者被查獲時供述毒品來源之可能性，為各種不同之風險評估、機動調整而異其標準，非可一概而論，買受毒品之人通常亦難以探知販毒者賺取利潤幾何。是販賣毒品之利得，除販毒者就每次販入或賣出之毒品價格、數量及純度等項，俱臻詳記載成本利得並明確供述外，委難察得實情。然因毒品非但對個人身心戕害甚鉅，對社會秩序亦潛藏有高度危險，治安機關對於販賣毒品之犯罪行為，莫不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心與行動亦再三報導，致毒品取得不易，物稀價昂，苟無利可圖，自無甘冒刑事訴追風險而將價格昂貴、取得不易之毒品無端供應他人之理。再參以被告於本院訊問時自承：伊向羅濟忠購入本件扣案毒品之目的就是要拿去賣等語明確（詳見本院卷第30頁）。準此，堪認被告確有販賣第二級毒品以從中牟取利益之營利意圖無訛。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告上揭販賣第二級毒品未遂之犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所
規定之販賣罪，類皆為1.意圖營利而販入，2.意圖營利而販入並賣出，3.基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述1.、2.販賣罪之著手，至於3.之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議
(一)參照）。查被告意圖販賣而販入如事實欄一所示之第二級毒品甲基安非他命，未及販出即為員警查獲，依上開說明，其於購買毒品時已著手於販賣行為，因未及賣出交付毒品而屬未遂。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項
之販賣第二級毒品未遂罪。而被告為本件販賣第二級毒品未遂犯行，其販賣前持有第二級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。至被告所為雖構成意圖販賣而持有第二級毒品罪，然依上開說明，因與販賣第二級毒品未遂罪有法規競合之關係，自不另論意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌。
㈢被告就事實欄一所示之販賣第二級毒品未遂犯行，客觀上已
著手於販毒行為之實行，因未尋得買方而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
㈣毒品危害防制條例第17條之適用：
1.按毒品危害防制條例17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，所謂供出毒品來源係指足資辨別其非屬共犯或共同正犯前手之特徵，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查，而適用該減刑規定，需供出毒品來源而查獲者（最高法院97年度台上字第1475號、98年度台上字第4062號、98年度台上字第3653號、98年度台上字第3391號判決意旨參照）。經查，被告於偵訊及本院審理時均供稱：其毒品來源為羅濟忠等語明確，且經本院函詢臺灣桃園地方檢察署有關被告是否有供出毒品上游乙節，經該署於108年12月11日以桃檢東義108他8702字第1089115045號函覆本院表示：本件確因被告KHUNSORNPONGSAKORN之供述而查獲羅濟忠為其上游之事實等情，有前開函文在卷可按（詳見本院卷第65頁），足見檢方已因被告所提供資訊而查獲其毒品來源「羅濟忠」涉嫌販賣第二級毒品部分，則基於毒品危害防制條例第17條第1項之立法目的在於鼓勵被告提供情資，得以查獲正犯或其他共犯，以防範毒品氾濫之意旨，應認被告就本件販賣第二級毒品未遂犯行，有毒品危害防制條例第17條第1項之適用，自得依該項規定予以減輕其刑，並依法遞減輕其刑。
2.另按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。又該項所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院98年度台上字第6928號、99年度台上字第4874號判決參照）。經查，被告就上開販賣第二級毒品未遂犯行，於偵查及審判中均自白犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，再依法遞減輕其刑。
㈤爰審酌被告正值青壯，不思以正途賺取金錢，且明知毒品戕
害人之身心健康，並危害社會秩序，仍漠視毒品之危害性，而著手販入第二級毒品甲基安非他命欲販售予不特定對象，若其所為既遂，勢必助長毒品流通，自應非難，惟念被告為外國籍人士，行為時年僅22歲，年紀尚輕，思慮不周，且其犯後始終均坦承犯行，態度良好，並考量其尚未賣出即為警及時查獲而所生之危害程度，兼衡被告之素行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段及本案販賣毒品之種類、數量等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈥末按刑法第95條規定：外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，
得於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。是否一併宣告驅逐出境，固由法院酌情依職權決定之，採職權宣告主義。但驅逐出境，係將有危險性之外國人驅離逐出本國國境，禁止其繼續在本國居留，以維護本國社會安全所為之保安處分，對於原來在本國合法居留之外國人而言，實為限制其居住自由之嚴厲措施。故外國人犯罪經法院宣告有期徒刑以上之刑者，是否有併予驅逐出境之必要，應由法院依據個案之情節，具體審酌該外國人一切犯罪情狀及有無繼續危害社會安全之虞，審慎決定之，尤應注意符合比例原則，以兼顧人權之保障及社會安全之維護（最高法院94年度台上字第404號判決意旨參照）。查被告係來臺工作之泰國籍人士，有被告之居留證、外僑居留資料查詢-外僑明細內容顯示畫面在卷可參（詳見偵字卷第27頁、第29頁），卻在我國境內犯罪，而受有期徒刑以上刑之宣告，所為已對我國司法審判之調查產生重大危害，嚴重妨害司法正義之實現，依本件犯罪之情狀，本院認被告不宜在我國繼續居留，爰依刑法第95條之規定，併諭知被告於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。
㈦沒收部分：
1.扣案如附表一編號1所示之甲基安非他命15包，係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，至包裝前揭毒品之包裝袋，因與其內之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應一併沒收銷燬之；而毒品送鑑耗損之部分，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。
⒉扣案如附表一編號6所示甲基安非他命殘渣袋3只，係被告
為本件販賣第二級毒品未遂犯行時，原先毒品上游賣家「羅濟忠」交易毒品時所提供用以盛裝第二級毒品甲基安非他命所用之物，經被告供承在卷（詳見本院卷第31頁），並經警方以台塑生醫公司毒品檢驗試劑檢測呈第二級毒品甲基安非他命之陽性反應，此有桃園市政府警察局查獲毒品危害防制條例「毒品」初步鑑驗報告單及該試劑初步檢驗之照片1幀在卷可按（詳見偵字卷第43頁、第53頁），又扣案之殘渣袋
3只與毒品已無法分離，是應依毒品危害防制條例第18條第
1項前段，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。
⒊扣案如附表一編號2、3、5所示之夾鏈袋33個、夾鏈袋36
個、筆記本1本等物品，均係被告所有，供其為本案販賣第二級毒品未遂犯行所用之物，業據被告自承在卷（詳見本院卷第31頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
⒋扣案如附表一編號4所示之三星廠牌行動電話1支，為被告
所有，且係供被告上臉書網站聯繫毒品上游賣家「羅濟忠」有關本件購毒事宜，業據被告自承在卷（詳見本院卷第31頁），堪認上開物品為本案販賣第二級毒品未遂犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
⒌另扣案如附表二所示之物，為被告所有，然查無其他積極證
據可認上開物品與本件被告所涉之本件販賣第二級毒品未遂犯行有何關連，爰不另為沒收之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第1項、第2項、第18條第
1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第95條，判決如主文。
本案經檢察官李承陶提起公訴，檢察官陳師敏到庭執行職務。
中華民國109年1月31日
刑事第十七庭審判長法官張明道
法官張英尉法官李思緯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官吳怡靜中華民國109年1月31日附表一：
┌──┬────────┬───────────┐│編號│物品名稱│備註│├──┼────────┼───────────┤│1│扣案之被告所有之│⑴總毛重4.64公克，總淨│││甲基安非他命15包│重2.3848公克，取樣││││0.0032公克，驗餘總淨││││重2.3816公克││││⑵鑑驗用罄部分已滅失須││││宣告沒收。│├──┼────────┼───────────┤│2│扣案之被告所有之│被告所有，供其為本件販│││分裝用夾鏈袋33個│賣第二級毒品未遂犯行所││││用之物。│├──┼────────┼───────────┤│3│扣案之被告所有之│被告所有，供其為本件販│││分裝用夾鏈袋36個│賣第二級毒品未遂犯行所││││用之物。│├──┼────────┼───────────┤│4│扣案之被告所有之│被告所有，供其為本件販│││三星廠牌行動電話│賣第二級毒品未遂犯行所│││1支（IMEI碼：│用之物。│││000000000000000││││；含SIM卡2張）││├──┼────────┼───────────┤│5│扣案之被告所有之│被告所有，供其為本件販│││筆記本1本│賣第二級毒品未遂犯行所││││用之物。│├──┼────────┼───────────┤│6│扣案之被告所有之│⑴經員警以台塑生醫公司│││甲基安非他命殘渣│毒品檢驗試劑檢測呈第│││袋3只│二級毒品甲基安非他命││││之陽性反應。││││⑵被告所有，供其為本件││││賣第二級毒品未遂犯行││││用之物。│└──┴────────┴───────────┘附表二：
┌──┬────────┬───────────┐│編號│物品名稱│備註│├──┼────────┼───────────┤│1│扣案之被告所有之│與本案無關之物。│││玻璃球吸食器1個││└──┴────────┴───────────┘附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第6項、第2項。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。