裁判字號：臺灣桃園地方法院108年訴字第1660號民事判決
裁判日期：民國109年01月31日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
臺灣桃園地方法院民事判決108年度訴字第1660號原告久驊資產管理有限公司法定代理人 林碧玲 訴訟代理人 蘇慧玟 被告 尹維造
黃政雄 上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，於民國109年1月9日辯論終結，本院判決如下：
主文確認被告黃政雄對被告尹維造所有、坐落桃園市○○區○○段○○○○號土地（權利範圍六十分之一）於民國一○五年三月三十日所設定最高限額抵押權（收件字號：桃園市楊梅地政事務所一○五年壢 楊登 跨字第四○三○號）所擔保之債權，於超過新臺幣貳拾柒萬柒仟壹佰貳拾壹元以外之部分不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用十分之三由被告負擔，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256條定有明文。經查：
㈠本件原告起訴時原聲明被告姓名為尹維造及黃＊＊，嗣後具
狀變更被告姓名為尹維造及黃政雄，有民國108年6月10日民事變更訴之聲明狀在卷可稽（見壢簡卷第15頁），是原告所為上開變更，僅係更正事實上之陳述，非訴之變更或追加，先予敘明。
㈡原告起訴聲明原係「（一）確認被告黃政雄就被告尹維造所
有之桃園市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）於
105年3月30日設定登記之新臺幣（下同）70萬元最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）不存在。（二）被告黃政雄應將前項抵押權設定登記予以塗銷。」，嗣於108年12月9日經本院當庭確認訴之聲明第1項係確認被告黃政雄就系爭土地設定登記之系爭最高限額抵押權所擔保之債權均不存在。（二）被告黃政雄應將前項抵押權設定登記予以塗銷。」（見本院卷第67頁），有民事綜合辯論意旨狀在卷可參（見本院卷第89頁），原告變更部分實係更正其法律上陳述。
二、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判決意旨參照）。查原告主張其為被告尹維造之債權人，因系爭土地設定之系爭最高限額抵押權所擔保之債權是否存在，對於原告而言，將影響對被告尹維造之財產強制執行時，原告債權是否得以受償，其法律上之地位顯處於不安之狀態，而此不安狀態復能以本件確認判決予以除去，則揆諸前開說明，自應認原告有提起本件確認之訴之確認利益存在。
三、被告尹維造經合法通知，且未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、原告主張：伊為被告尹維造之債權人，而被告尹維造名下之系爭土地有系爭最高限額抵押權之登記，系爭最高限額抵押權之系爭土地抵押權人為被告黃政雄，所擔保抵押債權為70萬元，存續期間依契約約定，無利息，延遲利息為每萬元每日20元，如被告主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權存在，本應由被告負舉證之責。而被告黃政雄又所提出之借款約定書有約定利息、違約金、懲罰性違約金，與系爭最高限額抵押權之登記內容並不一致，而抵押權為貫徹其公示效力以保障交易安全，連同利息、違約金均應辦理登記，始生物權效力，則被告黃政雄所提出之債權證明並非系爭最高限額抵押權所擔保之債權；系爭最高限額抵押權既無擔保之債權存在，因伊之債務人即被告尹維造怠於行使其權利，致原告之債權將受損害，原告自得為保全債權，依民法第242條代位被告尹維造提起本訴，並聲明：（一）確認被告黃政雄就系爭土地設定登記之系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
（二）被告黃政雄應將前項系爭最高限額抵押權之設定登記予以塗銷。
二、被告則以：㈠被告黃政雄：被告尹維造尚欠伊本金15萬元，利息每個月3
％，惟本票與借款契約書上記載為法定上限之20％，違約金每萬元每日10元，目前利息已積欠有3至4萬。另被告尹維造每次跟伊借錢均有簽本票、借據、收據。另系爭最高限額抵押權並未約定確定時間，係為擔保本金部分，才沒有寫到利息及遲延利息，且從異動索引可知系爭最高限額抵押權是被告尹維造第二次設定抵押權予伊。又伊所提出之債權包含本金、利息、違約金均為抵押權擔保範圍，原告不應因伊借給被告尹維造之借款有約定利息、違約金，而認為非屬系爭最高限額抵押權之範圍等語以資抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告尹維造經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀，為任何聲明或陳述。
三、原告為被告尹維造之債權人，而被告尹維造就系爭土地之權利範圍為60分之1，而於105年3月30日設定系爭最高限額抵押權予被告黃政雄等情，有本院98年度司執字第36938號債權憑證、系爭土地之土地謄本等件影本在卷可稽（見壢簡卷第7、34頁），上情應足堪認定。
四、原告主張被告2人間設定之系爭最高限額抵押權所擔保之債權均不存在，被告黃政雄應塗銷系爭最高限額抵押權，惟為被告黃政雄所否認，並以前揭情詞置辯，是本件應審究者為：（一）系爭最高限額抵押權所擔保之債權是否存在？（二）原告請求被告黃政雄塗銷系爭最高限額抵押權，是否有理由？經查：
㈠系爭最高限額抵押權擔保之債權為27萬7,121元。
⒈按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為
擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權人就已確定之原債權，僅得於其約定之最高限額範圍內，行使其權利。最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：六、抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者。但抵押物之查封經撤銷時，不在此限。民法第881條之1第1項、第881條之2第2項、第881條之12第1項第6款定有明文。經查，原告為被告尹維造之債權人，並經本院於108年5月21日通知桃園市楊梅地政事務所辦理查封登記，被告黃政雄雖表示對於查封登記乙節並不知悉，然原告於109年1月9日庭呈查封登記函，被告黃政雄至此對於系爭土地業經原告聲請查封登記乙節，應有所知悉，此有債權憑證、系爭土地謄本、本院民事執行處108年5月21日查封登記函、本院109年1月9日言詞辯論筆錄等件影本在卷可參（見壢簡卷第7至8、27至35頁、本院卷第91、86頁），是系爭最高限額抵押權所擔保之債權範圍應已於10
9年1月9日確定，先予敘明。⒉按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例參照）。是本件被告如主張系爭最高限額抵押權確實有擔保債權存在，應由被告負舉證之責。經查：
⑴按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實
行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限；上開規定於最高限額抵押權準用之。修正及增訂之民法第861條第1項、第881條之17分別定有明文。而民法第861條第1項規定修正之理由為：「學者通說及實務上見解認為違約金應在抵押權所擔保之範圍內，爰於本條增列之，使擔保範圍更臻明確，並將「訂定」修正為「約定」，改列為第一項。至原債權乃抵押權成立之要件，且為貫徹公示效力，以保障交易安全，連同其利息、違約金均應辦理登記，始生物權效力。惟其登記方法及程序應由地政機關配合辦理（最高法院84年台上字第1967號判例參照），併此敘明」。故約定之利息，應經登記，始為抵押權擔保效力所及。至民法第861條第1項，係於當事人設定抵押權時，未表明抵押權所擔保之範圍時所作之補充規定，非謂利息可無須登記，即為抵押權擔保效力所及（最高法院100年度台上字第2198號民事判決意旨參照）。是系爭最高限額抵押權所擔保之範圍應以有登記者為斷，先予敘明。
⑵查系爭最高限額抵押權係105年3月30日所登記，擔保債權
總金額為70萬元，擔保債權種類及範圍為「擔保物提供人所提供之本抵押物擔保範圍，包括債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、保證等債務並包括利息、遲延利息、違約金、損害賠償、行使抵押權之訴訟及非訴訟費用，及在本抵押權設定契約書鎖定債權最高限額以內之清償及其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用及強制執行費用之給付」，債務清償日期則依各個契約約定，違約金則依按每萬元每日20元計算至清償日止，其他擔保範圍則包括「1.對債務人取得執行名義之費用、包括律師費。2.保全抵押物之費用。3.因債務不履行而發生之損害賠償。4.擔保債務人與抵押權人就本件債務之其他約定事項。5.抵押權人實行流抵約定所衍生之土地增值稅、契稅及規費。6.債務不履行時加計之違約金」等情，有系爭土地謄本、系爭最高限額抵押權之土地、建築改良物抵押權設定契約書等件影本在卷可參（見壢簡卷第34頁、本院卷第27至29頁），而上開抵押權設定契約書雖未約定利息及遲延利息，但擔保債權種類及範圍已明定除債務本身以外，亦包括利息、遲延利息及違約金，則被告2人間之債權債務如符合上開抵押權設定契約書所載之債務、利息、遲延利息及違約金，均屬系爭最高限額抵押權所擔保之範圍。
⑶被告黃政雄主張其與被告尹維造間尚有15萬元之本金債務及
利息、違約金，均為系爭最高限額抵押權所擔保之範圍，並提出收款憑證、本票、借款契約書各3份等件影本在卷可參（見本院卷第69至73頁）。經查：
①上開借款契約書3紙所記載之本金各為5萬元，並均約定利
息按週年利率20％計算，遲延利息以週年利率20％計算，約定之違約金及懲罰性違約金均各以每萬元每日10元計算。則上開借款契約書3紙所載之本金、利息、遲延利息、違約金均屬系爭最高限額抵押權所擔保之範圍。
②又按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定1個月以上之相當期限，催告返還。民法第229條第1至3項、第478條定有明文。然查，上開借款契約書3紙均未記載約定借用期限係自何時起至何時為止，且本票3紙亦均未記載付款日，故上開借款契約書所載之借款並無從證明有約定給付期限，而屬無約定給付期限之借款，又被告2人亦未曾說明有何定期催告返還之情事存在，則上開借款契約書所示被告2人間之借款，均尚未屆清償期。
③然按本件債務乙方（即被告尹維造）所開立之票據或借據，
其中一期未兌現或遲延還款，概視為本金到期以違約論。上開借款契約書3紙第4條約定有明文。經查，上開借款契約書3紙分別於106年7月3日、106年12月13日、108年4月5日所簽訂，被告尹維造並分別於上開時間各簽發本票1紙，而被告尹維造所簽發之本票3紙均未記載付款日，則以票據而言，難認有屆期而未兌現之情形；惟上開借款契約書有約定利息按週年利率20％計算，則如利息有1期未清償之情形，亦可視為本金到期且屬違約；被告黃政雄雖稱兩造所約定之利息為每月3％（見本院卷第88頁），但並無證據足資佐證，應以上開借款契約書3紙明文所載為斷，則利息既以週年利率20％計算，則利息應按年計算；故106年7月3日借款契約書、106年12月13日借款契約書所示之借款，關於本金部分，應於被告尹維造分別在107年7月3日、107年12月13日而未依約給付利息而到期，故得以計算遲延利息及違約金；而108年4月5日借款契約書因借款期間尚未屆滿1年，應無利息屆期尚未清償之情形，故該筆借款則無遲延利息及違約金產生。
④依上開所述系爭最高限額抵押權所擔保之債權部分應包括：
（一）106年7月3日借款契約書部分：本金5萬元，及自
106年7月3日起至109年1月9日止按週年利率20％計算之利息2萬5,233元【計算式：50,000×（2+191/365）×20％＝25,232.8，元以下四捨五入】，暨自107年7月3日起至109年1月9日止按週年利率20％計算之遲延利息1萬5,233元【計算式：50,000×（1+191/365）×20％＝15,2
32.8，元以下四捨五入】與違約金2萬7,800元（即自107年7月3日起至109年1月9日止共556日之每萬元每日10元之違約金【計算式：5×10×556＝27,800】）。（二）
106年12月13日借款契約書部分：本金5萬元及自106年12月13日起至109年1月9日止按週年利率20％計算之利息2萬767元【計算式：50,000×（2+28/365）×20％＝20,767.1，元以下四捨五入】，暨自107年12月13日起至109年1月9日止按週年利率20％計算之遲延利息1萬767元【計算式：50,000×（1+28/365）×20％＝10,767.1，元以下四捨五入】及違約金1萬9,650元（即自107年12月13日起至
109年1月9日止共393日之每萬元每日10元之違約金【計算式：5×10×393＝19,650】）。（三）108年4月5日借款契約書部分：本金5萬元及自108年4月5日起至109年1月9日止按週年利率20％計算之利息7,671元【計算式：50,000×（280/365）×20％＝7,671.2，元以下四捨五入】。
⑤從而，本件系爭最高限額抵押權所擔保之債權應為27萬7,12
1元【計算式：（50,000+25,233+15,233＋27,800）＋（50,000＋20,767+10,767+19,650）＋（50,000＋7,671）＝277,121】。
㈡原告請求被告黃政雄塗銷系爭最高限額抵押權為無理由。
系爭最高限額抵押權所擔保之債權確實有27萬7,121元，已如前述，則原告請求被告黃政雄塗銷系爭最高限額抵押權，自無理由。
五、綜上所述，原告請求確認系爭最高限額抵押權擔保之債權於超過27萬7,121元之範圍不存在，為有理由，逾此部分之請求則屬無據，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國109年1月31日
民事第一庭法官丁俞尹以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國109年2月4日
書記官劉寶霞