裁判字號：臺灣新北地方法院104年醫訴字第4號刑事判決
裁判日期：民國104年11月30日
裁判案由：醫師法
臺灣新北地方法院刑事判決104年度醫訴字第4號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告徐美華選任辯護人李永然律師
盧孟蔚律師 羅元秀 律師上列被告因違反醫師法案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第16365號、第23882號、第32964號），本院判決如下：
主文徐美華未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，處有期徒刑拾月。扣案之針灸針叁拾肆盒、記事本壹本及名片壹盒（共伍拾伍張）均沒收。
事實
一、徐美華明知其未取得合法醫師或中醫師資格，不得擅自執行醫療業務，竟基於擅自執行醫療業務之犯意，分別於如附表所示之時間，在新北市○○區○○街○○○號2樓居處內，擅自為 凌逸生 、 唐白 蕖及 林陳月雲 施以如附表所示之醫療行為，並自民國101年間某日起至103年5月29日止（起訴書誤載為103年4月17日止），為其他求診病患施以中醫傷科推拿、針灸、開立藥物等醫療業務。嗣於103年5月29日晚間
6時10分許，經新北市政府衛生局派員會同警方前往上址稽查並執行搜索，扣得針灸針34盒、記事本1本及名片1盒（共55張），始悉上情。
二、案經林陳月雲告訴暨新北市政府警察局中和第一分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及同法第159條之5分別定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告徐美華及其辯護人於本院準備程序均表示同意有證據能力（見本院卷第39頁反面），且被告、辯護人及檢察官均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，揆諸上開規定，應有證據能力；至於非供述證據部分，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、犯罪事實之認定：訊據被告矢口否認有何上開非法執行醫療業務之犯行，辯稱：伊對凌逸生、 唐白蕖 只有做整復、推拿及按摩之行為，屬於一般民俗調理行為，對凌逸生所為之針灸，是因為凌逸生當時十分痛苦且危急，伊才例外替凌逸生針灸，並未收費，伊也沒有替唐白蕖針灸，開給凌逸生、唐白蕖的都是天然湯方、溫和的保健食品，而且是凌逸生、唐白蕖委託伊代購，伊對林陳月雲並無診察之行為，伊也向林陳月雲告知不會治療慢性疾病，是林陳月雲主動告知其身體狀況，伊才稱可透過飲食改善生活習慣，並替林陳月雲與其他學員合購漢方草本湯方及各種保健食品，並非對凌逸生、唐白蕖及林陳月雲為醫療行為云云，並提出為代購漢方草本湯方及各種保健食品之收據、發票為憑（參見本院卷第81頁至第85頁）。辯護人則為被告利益辯護稱：被告對凌逸生、唐白蕖所為之整復推拿及按摩行為，並未經過任何診察程序，僅係一般民俗調理方式，而非以治療疾病之醫療目的所為之醫療行為；被告從未對唐白蕖針灸，對凌逸生所為之針灸行為，係因凌逸生表示肩頸疼痛難耐並強烈要求，始以凌逸生自行購買之針灸針為其針灸，依醫師法第28條但書之規定，應得阻卻違法，且被告從未主動開立藥物予他人服用，係因凌逸生、唐白蕖及林陳月雲之要求，始為其等代購養生草本湯方及健康食品，並非基於診療目的所為用藥之醫療行為云云。經查：
㈠被告未領有行政衛生署（現已更名為行政院衛生福利部，下
同）核發之醫師證書及其他類別之醫事人員證書，而未取得合法醫師資格，且確有在其新北市○○區○○街○○○號2樓之居處內，對被害人凌逸生施以其所稱之「推拿整復」、針灸，另開立所謂「養生草本湯方」（未驗出西藥成分）予被害人凌逸生、唐白蕖及告訴人林陳月雲，後於103年5月29日晚間6時10分許，經警在上址搜索扣得針灸針34盒、記事本1本及名片1盒（共55張）等情，業據被告坦承不諱，核與證人凌逸生、唐白蕖及林陳月雲於警詢、偵查及本院審理中證述之內容大致相符，並有新北市政府衛生局103年4月
9日北衛醫字第0000000000號函暨新北市衛生局受理民眾電話陳訴案件紀錄表、公務電話紀錄表、103年4月2日現場稽查工作日誌表、新北市政府警察局中和第一分局偵查隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新北市政府衛生局103年5月29日現場稽查工作日誌表、新北市政府衛生局103年9月12日北衛食藥字第0000000000號函暨檢驗報告、新北市政府衛生局103年11月11日北衛醫字第0000000000號函各1份及現場暨扣案物照片39張（見他卷第4頁至第7頁、103年度偵字第16365號卷第23頁至第25頁、第27頁至第29頁、第33頁至第47頁、第77頁至第83頁、第100頁），此部分事實應堪認定。
㈡按醫師法第28條所稱醫療業務之行為，係指以醫療行為為職
業，不問是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人所為之醫療行為均屬之。又所謂醫療行為，除「
一、未涉及接骨或交付內服藥品，而以傳統之推拿手法，或使用民間習用之外敷膏藥、外敷生草藥與藥洗，對運動跌打損傷所為之處置行為。二、未使用儀器、未交付或使用藥品，或未有侵入性，而以傳統習用方式，對人體疾病所為之處置行為」等行為不列入醫療管理外，其他凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療行為，或基於診察、診斷結果，以治療為目的所為之處方、用藥、施術或處置行為均屬之（行政院衛生署82年11月19日衛署醫字第00000000號函釋）；醫療業務之認定，並不以收取報酬為其要件，凡以治療矯正預防人體疾病、傷害、殘缺或保健為直接目的，所為之診療、診斷及治療，或基於診療或診斷結果，以治療為目的，所為的處方或用藥等行為的全部或一部總稱為醫療行為，而醫師診察病人係以問診、視診、聽診及觸診等物理診斷為主，舉凡以診療疾病為目的，所為之詢問病人病情等均屬診斷範疇（最高法院101年台上字第5780號判決意旨、行政院衛生署100年6月14日署授藥字第0000000000號函釋參照）。次按民間常見之「推拿（即俗稱按摩）」可區分為兩種情形，其一為「中醫傷科推拿」，指以經絡、氣血循環、陰陽五行等傳統醫學之理論作為基礎，其治療疾病包含骨骼、關節與筋肉等損傷，係中醫師診治病人後，開立推拿處置處方，再依處方執行按法、揉法、擦法與抖法等推拿，在體表特定穴位施以各種手法或配合某些肢體活動，其力量深入筋骨關節，以恢復或改善身體機能的醫療方法，亦即以治療疾病、矯正殘缺為目的，經過診察程序，由中醫師於醫療機構所執行之推拿，其力量深入筋骨關節，操作不當，易引起骨骼神經的傷害，具有高度危險性，而屬醫療行為，限中醫師始得為之；另一為「傳統整復推拿」，乃係運用手技在肌肉上進行按摩導引，造成人體外之物理性刺激，以放鬆肌肉、促進血流、解除疲勞或舒緩身心為目的，未涉及筋骨關節，注重技巧之實施及制式服務內容，不經診察程序，由其他人於醫療機構外所執行之推拿，不屬於醫療行為，非中醫師亦得為之（臺灣高等法院102年度醫上訴字第9號判決意旨、行政院衛生署100年6月14日署授藥字第0000000000號函釋參照）。
㈢經查，⑴證人凌逸生於偵查及本院審理時證稱：伊於101年
間因為頸椎長骨刺不舒服去找被告，並拿X光片給被告看，被告看完說很簡單，全臺灣只有她會醫，問伊怎麼不舒服，伊說有看西醫，西醫說是長骨刺，被告看完X光片就說頸椎那邊不是很嚴重，主要是筋拉到造成擠壓，因為伊是做粗重的工作，造成伊的筋很粗壯，拉到脊椎造成脊椎側彎，用手肘把筋推鬆、吃藥補強筋骨的循環代謝，治療筋骨，經脈疏通就會好，伊每個禮拜都會去找被告以推拿把筋放鬆並疏通經脈，被告還開一些中藥粉的藥給伊服用，被告說藥是從大陸進口，找臺灣生產中藥的廠商代工研磨，吃了會降膽固醇，如果是筋骨的話，循環代謝（的藥）是固定的，循環代謝好的話，對骨刺有幫助，伊因為頸椎痛，背部常常會酸痛，被告有時會決定親自替伊針灸，並說針灸是需要刺激經絡的循環，針灸1次約20、30分鐘，被告說伊的病痛針灸或吃藥就會好，當時如果被告不處理伊的病痛，伊不會有休克或其他緊急的狀況，被告從未給伊收據及免用統一發票收據（即本院卷第81頁至第85頁之收據及免用統一發票收據），被告也沒有說藥是替伊代購的，伊不知道上開統一發票收據之代購字樣是誰寫的，伊也沒看過收據，被告的居處有很多椅子，因為去的人很多，這些人都是去看病的，一般筋骨方面都是用推拿的，還有針灸、拔罐及吃藥等語（見上開偵卷第70頁正反面、本院卷第120頁至第122頁、第125頁至第126頁）；⑵證人唐白蕖於偵查及本院審理時則證稱：伊於101年4月間因為左腳水腫之病痛去找被告看病，剛開始幾次去只有伊和伊先生（即凌逸生），後來再去就有其他人因為病痛去找被告，其他人大部分是拿藥，有時候會推拿，伊一開始有跟被告說身上的病痛，被告有詢問、討論伊的病情，被告看了一下伊腫痛的腳部，說可以醫，並問「你要不要好」，伊說當然要好，被告就幫伊開藥，說伊要吃這些藥粉跟藥丸，並擔心藥會有別的作用，叫伊吃完藥後1個月去看西醫檢查腎功能有沒有問題，沒有任何症狀會比較放心，西醫說腎功能都正常之後，被告就繼續開藥給伊吃，後來吃到第3個月腳逐漸消腫，之後因為伊脖子後面有腫1塊，被告說是因為血液不循環、氣血不通，針灸可以消除、治療，就幫伊針灸，第1次針灸完還是有點突出來，被告說還要再（針灸）1次，但針灸後完全沒有好轉，當時如果被告沒有幫伊針灸，伊的身體不會有緊急的狀況，伊沒有看過被告所提出之統一發票收據，也沒有買收據上的藥等語（見上開偵卷第71頁正反面、本院卷第127頁至第128頁反面、第131頁至第
132頁）；⑶證人林陳月雲於本院審理時亦證稱：伊有糖尿病、腎臟也不好，因為伊親家之介紹去找被告看病3次，第
1次於103年3月27日有跟被告說伊患有糖尿病這些慢性病，並跟被告說伊曾經去臺大（醫院）拿慢性病的藥吃，被告就說要醫伊的身體，並開排毒的藥給伊吃，說先吃這個藥才會醫好，要吃1個月，這次被告拿3包用夾練袋裝的藥粉給伊，第2次於103年4月17日去的時候，被告有幫伊把脈，並跟伊說排毒的藥不要吃了，改吃腎臟的藥粉及黑藥丸，也說吃了藥就會好，第3次時間伊忘記了，因為藥不夠，伊又補了一些黑藥丸，上開藥物都是被告拿現成的藥給伊，被告說是他親自調配，並非被告幫伊代購，伊去被告家中時，有看到很多人去看病，被告對那些人都是拿藥，還有拔罐等語（見本院卷第133頁反面至第136頁反面），由上開證人之證述內容可知，被害人凌逸生固患有頸椎骨刺之病症，並向被告說明其病症及提供頸椎之X光片供被告判讀後，被告即向被害人凌逸生說明頸椎骨刺之成因及目前病況，並依其判斷對被害人凌逸生施以推拿、針灸及開立外包裝袋貼有「排除全身性酸濕、酸痛等症候」、「肩頸、骨質疏鬆、刺痛等、屈伸不利」等文字之藥物（見他卷第13頁正反面），宣稱其頸椎骨刺病症會因此痊癒；被害人唐白蕖固患有左腳水腫及頸部後方腫脹之病症，左腳水腫部分經被告視診並詢問病情後，依其判斷開立不明藥物予被害人唐白蕖服用，頸部後方腫脹部分則經被告診斷後，向被害人唐白蕖說明其頸部後方腫脹之原因，並依其判斷對被害人唐白蕖施以針灸，宣稱其上開病症會因服藥、針灸而痊癒；告訴人林陳月雲則固患有糖尿病、腎臟病等慢性疾病，經其親友介紹向被告求診，並向被告說明其所患疾病及先前之治療過程後，被告即依其判斷開立外包裝袋貼有「全身性高血脂，高膽固醇，高尿酸」、「高血糖，脂肪肝，內臟機能退化」、「腎臟功能衰弱，衰退，提高腎臟機能，腎臟病專用」等文字之藥物（見10
3年度偵字第23882號卷第9頁、第12至第13頁）予告訴人林陳月雲服用，並宣稱其上開病症會因服藥及針灸而痊癒，參以被告開立予被害人凌逸生、告訴人林陳月雲服用之上開藥物外包裝袋文字意涵，均係針對被害人凌逸生及告訴人林陳月雲所患疾病而開立之藥物，表示得用以治療全身性酸痛、頸肩刺痛、高血糖、腎臟病等病症，復觀諸扣案之名片背面均貼有記載如「關節腫脹、酸痛重著、行動不便」等症狀字樣，以及「對亞急性或慢性關節神經痛有效，兼及多發性關節神經痛，漿液性關節炎，結核性關節炎，肌肉神經痛及腳氣病等」、「本方是治療...牙周炎等症」等藥效字樣之紙條，足見被害人凌逸生、唐白蕖及告訴人林陳月雲均因身患疾病而向被告求診，被告先經「診察程序」（包含判讀X光片、詢問病情、把脈、說明病因、視診、考量病患先前治療過程等），以治療人體疾病之目的，基於其診斷之結果，對被害人凌逸生施以「中醫傷科推拿」、針灸，對被害人唐白蕖施以針灸，並主動分別針對被害人凌逸生、唐白蕖及告訴人林陳月雲所患病症開立藥物，且宣稱經過中醫傷科推拿、針灸及服用藥物後即可痊癒，以及除被害人凌逸生、唐白蕖及告訴人林陳月雲外，被告另有對其他求診病患施以推拿、針灸及開立藥物等行為，足證被告所從事上開中醫傷科推拿、針灸及開立藥物之行為，應屬醫療行為甚明。是被告辯稱及其辯護人主張：被告為被害人凌逸生所為之推拿屬於一般民俗調理行為，且未對被害人唐白蕖針灸，對告訴人林陳月雲亦無診察之行為，所開立之「湯方」係被害人凌逸生、唐白蕖及告訴人林陳月雲委託被告代購，並非基於診療目的而用藥云云，均為卸責之詞，不足採信。
㈣至被告辯稱及其辯護人另主張：被告所為之針灸行為，並未
收費，且係於緊急之狀況下所為，依醫師法第28條但書之規定，應得阻卻違法云云。惟按醫師法第28條但書第4款規定之「臨時施行急救」，係為排除或阻止生命身體之危害，維持人體呼吸、心跳等正常運作，所採取臨時性措施（最高法院102年台上字第4824號判決意旨參照），查證人凌逸生於本院審理時證稱：如果被告不處理伊的病痛，伊不會有休克或其他緊急的狀況等語；證人唐白蕖於本院審理時亦證稱：如果被告沒有幫伊針灸，伊的身體不會有緊急的狀況等語（見本院卷第122頁、第128頁），業如前述，是被告對被害人凌逸生、唐白蕖為針灸時，其等並無生命或身體上之急迫危害，被告所為亦非維持人體呼吸、心跳等正常運作之措施，且被告有無收費亦與認定其所為是否構成醫療行為不生影響，亦如前述，是被告本件對被害人凌逸生、唐白蕖所為針灸之醫療行為，應無醫師法第28條但書第4款之適用。另辯護人雖向本院聲請函調被告代購健康食品及草本湯方之發票收據，並傳喚證人 潘愛卿 、 劉先平 到庭作證，主張證人潘愛卿、劉先平均為被告在其居所進行養生課程之固定學員，平常均與其他學員（包括被害人凌逸生、唐白蕖等人）共同團購健康保健食品及其他科學中藥藥材，可證明被告並無為他人開立藥物或執行其他醫療業務云云，然被告確有非法為被害人凌逸生、唐白蕖及告訴人林陳月雲執行醫療業務一節，業如前述，縱有如辯護人所述其等共同團購保健食品及中藥材之事實，亦與被告另有無本件所為之醫療行為並無必然互斥之關聯性，此部分應無再調查之必要，附此敘明。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑之依據：㈠核被告所為，係犯醫師法第28條前段之未取得合法醫師資格
，擅自執行醫療業務罪。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，醫師法第28條所謂「醫療業務」，係指以醫療行為為職業者而言，乃以延續之意思，反覆實行同種類之行為為目的之社會活動，當然包含多數之行為，是該條所謂之執行醫療業務，立法本旨即包含反覆、延續執行醫療行為之意，縱多次為眾病患為醫療行為，雖於各次醫療行為完成時，即已構成犯罪，然於刑法評價上，則以論處單純一罪之集合犯為已足（最高法院100年度台上字第5169號判決意旨參照）。被告基於擅自執行醫療業務之犯意，在其新北市○○區○○街○○○號2樓居處內，對被害人凌逸生、唐白蕖及告訴人林陳月雲及其他求診病患多次為中醫傷科推拿、針灸及開立藥物之醫療行為，應論以集合犯之單純一罪。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知其並未取得合法醫師資格，即擅自執行醫療業務，有危害國人身體健康法益之虞，所為顯屬非是；兼衡被告本件非法執行醫療業務之期間，暨被其犯罪動機、目的、手段、情節、生活狀況、智識程度及犯罪後否認犯行，迄未能與告訴人林陳月雲等人和解，無從依犯後態度科以較輕刑度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈡扣案之針灸盒34盒、記事本1本及名片1盒（共55張）均為
被告所有之物一節，業據被告供承屬實（見103年度偵字第16365號卷第5頁反面），其中針灸盒34盒應為被告非法執行針灸醫療業務所用之器械，自應依醫師法第28條前段之規定宣告沒收；記事本1本係供被告記載求診病患之姓名、病症及藥物名稱，扣案之名片55張背後均貼有記載病情症狀及所開立藥物藥效之紙條，分別屬被告供本件非法執行醫療業務犯罪所用及預備之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收。至扣案之不明藥品127包、針筒5支及針頭3支等物，被告則供稱：藥品是用來免費教學上課用，有些會送人，針筒5支及針頭3支是平常為了抽酒精、拔罐用等語（見上開偵卷第5頁反面至第6頁），且其中該不明藥物127包並未檢出摻加西藥成分，有新北市政府衛生局103年8月5日檢驗報告1份附卷可稽，尚難認係被告欲開立予其他病患治病之藥物，參以上開證人凌逸生、唐白蕖於本院審理所述，被告確實另有在其居處內進行養生調理課程教學，以及證人潘愛卿、 蔡慧盈 於警詢時均指稱被告曾送過中藥之情事，是尚無法排除被告以扣案不明藥物進行教學或贈送他人之可能，又卷內亦無其他積極證據足認上開針筒5支及針頭3支為被告供本件非法執行醫療業務犯罪所用或預備之物，爰均不併予宣告沒收，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，醫師法第28條前段，刑法第11條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官黃冠傑、黃則儒到庭執行職務。
中華民國104年11月30日
刑事第十二庭審判長法官楊仲農
法官翁偉玲法官洪振峰上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官林君縈中華民國104年12月4日附表┌──┬────┬─────┬───────────────┐│編號│患者│時間│患者之病症及被告所為之醫療行為│├──┼────┼─────┼───────────────┤│一│凌逸生│101年間至│凌逸生因頸椎痛（長骨刺）向徐美││││103年1月│華求診（每週1次），經徐美華診││││間│斷後，以治療之目的，對凌逸生施│││││以中醫傷科推拿、針灸及開立藥物│││││之醫療行為。│├──┼────┼─────┼───────────────┤│二│唐白蕖│101年4月│唐白蕖因左腳水腫向徐美華求診（││││至7月間（│每週1次），經徐美華診斷後，以││││開立藥物）│治療之目的，對唐白蕖為開立藥物││││、101年11│之醫療行為；再因唐白蕖後頸腫脹││││月至12月間│，經徐美華診斷後，以治療之目的││││（針灸）│，對唐白蕖施以針灸2次之醫療行│││││為。│├──┼────┼─────┼───────────────┤│三│林陳月雲│103年3月│林陳月雲因糖尿病、腎臟病等慢性││││27日、同年│疾病向徐美華求診，經徐美華診斷││││4月17日及│後，以治療之目的，對林陳月雲施││││嗣後某不詳│以開立藥物之醫療行為。││││時間││└──┴────┴─────┴───────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
醫師法第28條未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第11條第1項但書規定。
四、臨時施行急救。