裁判字號：臺灣高等法院98年重上更(一)字第285號刑事判決
裁判日期：民國99年04月13日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度重上更(一)字第285號
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 李廣澤 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地方法院94年度訴字第208號，中華民國95年5月12日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署93年度偵緝字第849號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：緣因 陳長德 （本院另案通緝中）經營桶裝瓦斯配銷生意與 盧文清 （業經判處無罪確定）產生地盤問題，兼因其友人 李佳昌 （原審另案通緝中）在酒店飲酒所生之糾紛，乃透過不知情之 謝銘坤 邀約盧文清等人於民國90年5月24日晚上，至臺北市○○區○○○路○段○號地下室前臺北市市議員 陳進棋 服務處談判。雙方為壯大聲勢，陳長德便邀集 范遠詔 （業經判處無罪確定）、李佳昌及數名姓名年籍不詳之成年男子，共同基於傷害及持有管制手槍之犯意聯絡，由陳長德囑由范遠詔持有手槍1支，共同前往上開地點，並囑由其他不詳姓名男子持槍在該服務處外面，伺機行事。另一方面，盧文清則夥同被告甲○○及 林國安 （業經判處無罪確定）、 邱文駿 （經本院92年度上訴字第3939號判決判處有期徒刑5年，因未具上訴理由，經最高法院駁回上訴確定）、 陳文宗 （業經判處無罪確定），亦基於共同傷害及持有管制手槍之犯意聯絡，一同前往前揭地點。雙方碰面後，由盧文清與陳長德商談前揭事宜，迄同日晚上9時許，雙方談不攏而互罵起衝突，陳長德說「不然就輸贏」（即大家來拼拼看，那個會贏），談判破裂，盧文清即自其腰際間拿出乙把黑色手槍先對天花板開槍，隨即朝對方開槍後，此際，陳長德立在屋外伺候之2青年，各持槍衝入（其中1枝為銀白色），為陳文宗阻擋，並予拉槍未果，雙方互開數槍後，均向外逃逸，槍擊間，陳文宗遭擊中腰部，因此受有槍彈貫傷合併第一腰椎粉碎性骨折、兩側第十二肋骨部份骨折、肋間動脈斷裂後腹腔急性出血、腰脊髓神經傷下半身麻痺不遂（目前為永久性癱瘓）；而范遠詔因此受有右小腿貫通性槍彈傷、左第四趾槍彈傷等傷害（ 范遠紹 受傷部分未據告訴）。嗣於同年5月29日，臺北市政府警察局 北投 分局接獲民眾報案後，在臺北市○○區○○路○○○號公車站牌附近起獲具有殺傷力之制式克拉克（ＧＬＯＣＫ）17Ｃ型口徑9ＭＭ自動手槍1支、改造克拉克半自動手槍1支、巴西貝瑞塔ＴＡＵＲＵＳ口徑9ＭＭ制式半自動手槍1支及子彈16顆（其中14顆裝入彈匣內）。迄同年6月16日晚上8時20分許，邱文駿見警方已開始調查，乃主動至北投分局說明案情後始循線查悉上情。因認被告甲○○與盧文清等人共同涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之持有手槍罪及同條例第十二條第四項之持有子彈罪嫌 云云 。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決﹔而檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明方法，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項及第161條第1項分別定有明文。
是以，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（參照最高法院四十年臺上字第八六號及七十六年台上字第四九八六號判例意旨）。
三、證據能力部分：
(一)按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依刑事訴訟法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合同法第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第2項，仍非不得為證據，惟應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（參照97年度台上字第1373號判決意旨）。查共犯邱文駿、盧文清、范遠詔等人於檢察官訊問時，係經檢察官依被告身分傳喚到庭訊問，本無庸具結，嗣分別於原審法院審理時，經以證人身分傳喚到庭後，具結而為證述，並經被告及其辯護人對之為反對詰問，參諸上開最高法院之判決意旨，應認共犯邱文駿、盧文清、陳長德、范遠詔等人上述非以證人身分而在檢察官面前所為未經具結之陳述，並無顯不可信之情況，自有證據能力。
(二)另按刑事訴訟法第159條第1項之規定，考其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第一百五十九條之一、之二、之三、之四、之五情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第一百五十九條之一至之五所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，斟酌其審判外供述作成時之外部環境、製作過程、內容、功能等情況以資認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格（參照最高法院九十四年度臺上字第二五０七號、九十五年度臺上字第二五一五號判決意旨）。經查：本件共犯邱文駿、盧文清、范遠詔等人已於原審法院審判期日傳喚到庭，行交互詰問程式，直接言詞審理檢視其證詞，故其等於警詢及法院之供述，當然已取得作為證據之資格，而有證據能力。
(三)又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5規定甚明。本件以下實體所認定之證據，如屬傳聞證據，因公訴人、被告（未到庭）及本院指定之辯護人於本院準備程序中及審判期日均表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，亦應認為有證據能力。
四、上訴人即被告甲○○經合法傳喚無正當理由於本院本審審理期日未到庭，爰不待其陳述逕行判決，合先敘明。
五、查公訴人據以認被告甲○○涉犯上開犯行，無非係依被告之供述、共犯邱文駿、陳文宗、林國安、盧文清、證人陳長德、范遠詔、李佳昌等人分別於警詢、偵查中及法院審理時之供證述、暨法務部調查局九十一年七月八日調科參字第○九一○○二九二二八○號及九十二年一月十六日調科參字第○九一○○八九九五二號測謊報告書、內政部警政署刑事警察局九十年五月十一日刑鑑字第七五五二二號鑑驗通知書及慶生醫院九十一年二月二十七日九十一字第○○○六號函等為其主要論據。訊據被告甲○○固供承有於上開時間陪同盧文清等人，共同前往前臺北市議員陳進棋服務處與陳長德等人商談桶裝瓦斯配銷經營之事實，惟堅詞否認有非法持有槍彈之犯行，辯稱：當天下午七點多時，盧文清、林國安說要去陳進棋市議員服務處，伊就坐林國安的車一同前往，他們說要談事情，但伊不知道是要談什麼事情，我們去的時候，沒有帶什麼東西。到場後沒多久，伊因為接到電話就先離開了，不知道後來現場有發生衝突及槍戰，伊也不知道是何人攜帶槍械云云，經查：
(一)陳長德與盧文清間，因經營桶裝瓦斯生意如何分配經銷區域，及因陳長德之友人李佳昌前在酒店消費所生之糾紛等事，陳長德遂約盧文清於九十年五月二十四日晚上，至前台北市市議員陳進棋設於台北市○○區○○○路○段○號地下室之服務處談判。屆時，陳長德乃邀集范遠詔、李佳昌及數位姓名年籍不詳之成年男子；盧文清則夥同被告甲○○及林國安、邱文駿、陳文宗等人，各自前往台北市市議員陳進棋服務處。雙方碰面後，由盧文清與陳長德商談前揭事宜；於談判過程因雙方談不攏而起爭執，旋現場有數人掏出槍枝射擊，其中陳文宗遭擊中腰部，受有槍彈貫傷合併第一腰椎粉碎性骨折、兩側第十二肋骨部份骨折、肋間動脈斷裂後腹腔急性出血、腰脊髓神經傷下半身麻痺不遂（目前為永久性癱瘓）；范遠詔則受有右小腿貫通性槍彈傷、左第四趾槍彈傷等情，此據同案被告陳長德、盧文清、范遠紹、邱文駿、林國安、李佳昌等人分別供、證述在卷，並有慶生醫院九十一年二月二十七日九一字第○○六號函、行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院診斷證明書、行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院九十二年四月八日北總神字第○九二○○○三二八二號函（見九十年度偵字第六四八三號卷（二）第78頁、臺灣士林地方法院92年度訴字第117號卷
（一）第38、39頁）在卷可稽。
(二)台北市政府警察局北投分局勤務指揮中心於九十年五月二十四日晚間八時五十六分許，接獲民眾報案稱台北市○○區○○○路○段○號地下室台北市議員陳進棋服務處遭不詳歹徒持槍朝大門射擊後逃逸；北投分局員警獲報後趕往台北市議員陳進棋服務處處理、蒐證，現場起獲彈匣一個、子彈十六發、彈殼六顆及彈頭三顆等物。嗣於九十年五月二十九日，北投分局勤務指揮中心接獲不詳民眾報案，前往台北市○○區○○路○○○號前公車站牌旁工地板模下，起獲手槍三支、子彈二顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，槍枝管制編號：0000000000號之槍枝，係奧地利ＧＬＯＣＫ廠製１７Ｃ型口徑九ＭＭ制式黑色自動手槍；槍枝管制編號：0000000000號之槍枝，係仿奧地利ＧＬＯＣＫ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍更換土造金屬槍管改造之黑色手槍；槍枝管制編號：0000000000號之槍枝，係巴西ＴＡＵＲＵＳ廠製ＰＴ九二ＡＦＳ型口徑九ＭＭ制式半自動手槍；子彈二顆，係口徑九ＭＭ制式半自動手槍之子彈；均有殺傷力；且其中槍枝管制編號0000000000號之黑色手槍試射之彈殼，核與本案槍擊現場所遺留四個彈殼之彈底特徵紋痕吻合，堪認為該手槍所擊發，至其他二支手槍則未發現與現場彈殼有關連等情，此據證人即北投分局警員 潘以峰 於另案臺灣士林地方法院92年度訴字第117號案件審理時證述明確在卷（見臺灣士林地方法院92年度訴字第117號卷（二）第171頁至第177頁），並有台北市政府警察局北投分局偵辦○五二四專案偵查報告、北投分局轄內陳進棋議員服務處槍擊案現場平面圖、跡證一覽表、內政部警政署刑事警察局九十年五月三十一日刑鑑字第七五五二二號鑑定書（見九十年度偵字第六四八三號卷（一）第99至102頁、第142頁）等在卷可稽。又案外人 劉桓碩 於96年11月15日下午4時30分許，前往臺北縣政府警察局金山分局自首並帶領警員起出之手槍1支（槍枝管制編號為0000000000號），經送鑑定結果為口徑9MM制式半自動手槍，為德國HK廠製USP型，槍號為00000000，槍管內具六條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，具有殺傷力。且核與本案「陳進棋服務處遭槍擊案」場遺留編號6、6-1彈殼2枚彈底特徵紋痕相穩合，應係上述槍枝管制編號為0000000000號口徑9MM制式半德國HK廠製USP型自動手槍所擊發等情，亦有臺灣基隆地方法院97年訴字第107號刑事判決影本、內政部警政署刑事警察局97年1月23日鑑字第0970012875號函及96年12月18日刑鑑字第0960177661號槍彈鑑定書附於本院卷可資佐證（見本院本審卷第63至93頁）。從而，上開警方經民眾報案於北市○○區○○路公車站牌查扣之槍彈，其中槍枝管制編號為0000000000號之黑色自動手槍1支，及嗣由劉桓碩自首報繳之槍枝管制制編號為0000000000號口徑9MM制式半德國HK廠製USP型自動手槍1支，固可認係本案槍擊現場使用之槍枝，惟其餘在稻香路公車站查扣之手槍2支（槍枝管制編號為0000000000、0000000000號）及子彈2顆是否為本案槍擊現場所使用，即非無疑。而依上開鑑定結果所示及當時在場之同案被告邱文駿及陳長德所供（詳後述），案發現場至少有三支以上槍枝曾擊發，是除經此查扣之槍枝2支外應尚有其他槍枝於案發現場使用而未扣案，而該等槍枝究否亦具殺傷力，因未扣案無從送請鑑定，已無法認定係屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍械，而該等未扣案之槍枝究係由盧文清一方之人或係陳長德一方之人所持有至現場，亦因盧文清等人堅詞否認，而無從加以查證。至本件上述已經證實曾於本案槍擊現場出現具有殺傷力之槍枝2把，究係陳長德、范遠詔一方何人持有，抑係盧文清、林國安一方何人持有，或雙方各自持有其中1支，公訴人就此則俱未具體指明，且各該方所持槍、彈之數量、種類為何，亦未經公訴人舉證證明或指出證明之方法，依上說明，殊難徒以槍擊現場出現上述經鑑定證明有殺傷力之制式手槍
2支，即認盧文清有持有具殺傷力之制式手槍，公訴人據此而認當時與盧文清一同前往現場之被告甲○○有與盧文清共犯上開犯行，即非無斟酌之餘地。
(三)被告甲○○固否認有於槍擊發生時仍在場之情，惟同案被告邱文駿於警詢、偵查時及另案臺灣士林地方法院92年度訴字第117號案件審理時均指稱被告甲○○當時有在場，並坐在盧文清旁邊之情（見偵字第6483號卷（一）第10頁、第147頁背面、臺灣士林地方法院92年度訴字第117號卷（二）第
26、27頁），嗣於原審法院審理時亦證稱：伊聽到槍聲時，很多人都往外面跑，被告也是往外跑。當天伊到場後約10至20分鐘，盧文清、陳長德開始起爭執。案發前伊不認識被告。他們開始談判時，其他人在泡茶。盧文清拔槍時，伊有看到甲○○在勸，叫他們好好講。盧文清拿槍出來時講話約5分鐘才開槍，因為他拿槍出來時，甲○○有去制止叫他有話好好講云云（見原審卷第117、119至120、123至125頁），並有邱文駿所繪現場座位圖附卷可參（見同上偵查卷（一）第55至56頁），而依該現場座位圖顯示被告當時正坐於盧文清身旁，核與證人林國安所繪被告亦係坐於盧文清身旁等情（見同上偵查卷第150頁）相符，另證人范遠詔於原審法院審理時亦證稱：伊印象中，對方原先坐在座位上的人沒有人離開云云（見原審卷第145頁），而以本件盧文清與陳長德雙方係為經營桶裝瓦斯生意如何分配經銷區域而相約談判，被告並亦共同經營桶裝瓦斯之配銷，則其於當天與盧文清等人共同前往陳進棋之服務處時，焉有不知前往該處之目的，而被告於抵達現場後復坐於盧文清之身旁，顯然係居重要角色，其又豈有於抵達後未久即不告而別、逕行離去現場之理，是被告所辯僅是陪人到場，不知何事，後來就先離開云云，要非可採。茲公訴人認被告係與盧文清同夥，而與盧文清共犯持有具殺傷力槍、彈罪，惟公訴人並未指訴被告於案發當時有持槍、彈之行為，是本院所應審究者為盧文清是否於案發當時持有具有殺傷力之槍、彈，暨被告甲○○是否具有與盧文清共同持有具殺傷力槍、彈之犯意聯絡及行為分擔。
(四)邱文駿於警詢時固供稱：盧文清與陳長德談判時，發生口角，伊看見盧文清從前面腰際抽出1把黑色手槍，對方（即陳長德一方）從外面衝進來2位年輕人，各持1支黑色及銀色手槍云云（見偵字第6483號卷一第10頁背面）；於偵查中亦供稱：伊有看到盧文清拿槍云云（見同上偵字卷第137頁、147頁背面）；而於另案臺灣士林地方法院92年度訴字第117號案件審理時亦供稱：大概15到20分鐘就發生衝突，當時盧文清突然罵人，他罵三字經，他是罵跟他對談的人，他從腰際拿出槍來，他叫大家不要動，後來不知怎樣，盧文清就開槍云云（見臺灣士林地方法院92年度訴字第117號卷（二）第27至29頁）；嗣於原審法院審理時亦到庭後證稱：到場約一、二十分鐘，就發生爭吵，伊看到盧文清先拔槍，從腰際拔出的，對空開一槍，是黑色的槍，陳長德方面的人拿一把黑色，一把銀白色的槍云云（見原審卷第117至123頁）；另陳長德於偵查中供稱：談的氣氛不好，吵了起來，盧文清就拔出一枝黑色的槍，另外二人也各拔出一枝槍，現場最少三把槍，伊看到盧文清是對范遠詔開槍。盧文清有拿槍，是他先開槍，第一個開槍的是盧文清云云（見同上偵查卷第128頁背面、第175頁），嗣於另案臺灣士林地方法院92年度訴字第117號案件審理時亦供稱：談沒多久就發生爭吵，爭吵後就開槍，是盧文清拿出一把槍，盧文清確實有拔槍云云（見臺灣士林地方法院92年度訴字第117號卷（二）第12至14頁），固均指稱案發當時有看見盧文清持槍之情，惟依邱文駿、陳長德上揭供、證述，均未明確指稱盧文清所持有之槍枝樣式及型號為何，亦無法確認渠等所稱盧文清持有之黑色手槍究係上揭扣案之何把黑色手槍，亦或係於劉桓碩案報繳之該把黑色手槍，或根本並未經警扣案，已難遽指上開查獲具殺傷力槍枝之其中一把即為盧文清於案發當時所持有，故縱認盧文清於案發當時確有持有黑色手槍1支，亦無證據足認係屬上述經證明槍擊現場出現具殺傷力之2支手槍其中之一；如係上述2支手槍以外之槍枝，則案發時是否已射擊、是否具有殺傷力，亦因未扣案送鑑而無從認定。本件檢察官所舉上開事證既均無從證明上開槍、彈究竟為參與談判之何方所持，或具體指明究係何特定之人所持有，盧文清一方是否確有由盧文清攜帶具殺傷力之黑色手槍至現場，即難以證明，此本院96年度上更一字第296號判決即認檢察官所舉上開之證據猶有合理之懷疑，尚無從形成有罪心證之確信，並以復查無其他積極證據足資證明盧文清等人涉有公訴人所指違反槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，修正前同條例第11條第4項之犯行，而為盧文清等人無罪之諭知，有該刑事判決書在卷可案，嗣該刑事判決並因未據檢察官提起上訴而告確定。是本件並無證據足資證明盧文清於案發當時確有持有具殺傷力之槍彈射擊之情，且無證據證明被告知悉並與盧文清持有具殺傷力之槍彈以共同前往談判，而本件亦不能排除係其他在場之人持槍擊發之可能，從而，在實際持槍射擊之人無證據足資確定之情況，自難僅憑被告有參與談判且於槍擊時在場即遽而推論其與持槍之人有犯意聯絡及行為分擔。
綜上所述，檢察官所舉上開之證據猶有合理之懷疑，自無從使本院形成被告有罪心證之確信，此外並查無何積極證據足資證明被告涉有公訴人所指違反槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項及同條例第12條第4項之犯行，被告犯罪尚屬不能證明，原審就此疏未詳加調查，細心勾稽，遽認被告於上開時地與盧文清等人就非法持有具殺傷力槍彈之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，而為被告有罪之認定，並予以論罪科刑，尚有未洽，被告執以上訴，非無理由，則原判決既有可議，自應由本院予以撤銷，改判被告無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中華民國99年4月13日
刑事第八庭審判長法官張傳栗
法官蔡光治法官陳春秋以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官吳玉華中華民國99年4月13日