臺灣彰化地方法院99年度重訴字第9號刑事判決

裁判字號：臺灣彰化地方法院99年重訴字第9號刑事判決

裁判日期：民國99年08月11日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等

臺灣彰化地方法院刑事判決99年度重訴字第9號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人施廷勳律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
99年度偵字第3978號），本院判決如下：
主文甲○○犯走私罪，處有期徒刑壹年；又製造第二級毒品，處有期徒刑 陸年 陸月，扣案如附表編號1、2所示之物均沒收銷燬之、附表編號3至13所示之物及盛裝大麻煙草之包裝袋伍只均沒收；又明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑柒年陸月，扣案如附表編號1、2所示之物均沒收銷燬之、附表編號3至13所示之物及盛裝大麻煙草之包裝袋伍只均沒收。
事實
一、甲○○明知大麻係毒品危害防制條例所列屬之第二級毒品，並經行政院衛生署明令公告為毒害藥品，不得非法持有、栽種、製造及轉讓；而大麻種子雖非第二級毒品，惟亦係行政院依懲治走私條例第2條第3項所公告「管制物品項目及其數額」甲項第4款之管制進口物品，不得非法持有、運輸及私運。
（一）詎甲○○竟基於運輸及私運屬管制進出口物品之大麻種子進入國內之犯意，於民國98年5月中旬，透過電腦網際網路連結至荷蘭網站，以網路交易之方式，向居住在荷蘭海牙之不詳姓名、年籍販賣者訂購大麻種子100顆，再將現金新臺幣9千多元裝入信封袋，郵寄至上開販賣者所指定之地址，約10天後即同年5月底，甲○○在其位在彰化縣○○鄉○○村○○路○○巷○號住處，收到賣家自荷蘭海牙利用不知情之郵遞運送人員，以CD盒包裝寄送之100顆大麻種子，而走私大麻種子入境。
（二）甲○○於收受上開100顆大麻種子後，即自98年5月底起，另基於栽種大麻以供製造第二級毒品大麻之意圖及製造第二級毒品大麻之犯意，依照從網路所習得栽種大麻之知識，以向不知情之 周裕德 所承租坐落彰化縣○○鄉○○段第1001、1002號之田地作為其栽種大麻之場所，將上開大麻種子栽種入田裡後，加以澆水、施肥，或以放入培養箱水耕及鹵素燈照射以加速成長等方式，培育大麻種子發芽、成株，待4到6個月大麻成熟，而栽種大麻。其於同年10月底大麻成熟後，採集所結大麻種子，用以接續繁殖、栽種第二期之大麻達1633株，原植株則將之棄置。待於99年4月間第二期大麻逐漸成熟後，其始陸續以其所有之剪刀採收所種已成熟之大麻葉片，另在田邊農舍內，架設曬繩、衣架及電扇等設備，將所採收之大麻葉吊掛在衣架、曬繩上晾曬，再以電扇風乾之方式，陸續製成乾燥之大麻煙草共5袋（毛重6700公克，含外包裝袋），而製造第二級毒品大麻。
（三）甲○○另基於無償轉讓禁藥大麻之犯意，於99年4月10日，在 柯昆銘 位在彰化縣○○鄉○○路○○號居所，轉讓禁藥大麻煙2包（約10公克）予柯昆銘1次，請柯昆銘幫忙尋找買主。惟柯昆銘並無收受大麻之意，乃假意答應甲○○，旋於甲○○離開之後，將大麻煙丟棄在前址居所附近之水溝內隨水流走。
嗣經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官據報指揮彰化縣警察局，於99年4月19日12時許，在前開田地內逮捕前往照顧大麻之甲○○，並當場扣得大麻煙草5袋（毛重6700公克，含外包裝袋）、大麻植株1633株（其中1628株送法務部調查局保管鑑定，並將植株上之大麻葉採下、烘乾，連同前開所扣甲○○所製5袋大麻煙草，裝成6箱，其內之大麻合計淨重23480公克，驗餘合計淨重23470公克，另有5株活株扣在彰化縣警察局）、塑膠盒6個、電扇2臺、衣架1綑（起訴書誤載為1個）、剪刀1綑、電子磅秤1臺、曬繩1捆、塑膠盆1袋、肥料
1盒、鹵素燈1臺、肥料2包、水耕培養箱2箱、水箱1箱、手機1支（序號000000000000000號，搭配0000000000號SIM卡）、中國移動通訊SIM卡1張（00000000000000000000號）及租賃契約書1本等物，並由甲○○主動向警方自首有關上開其轉讓禁藥大麻之行為而接受裁判，始悉上情。
二、案經彰化縣警察局移請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案下列引為證據之供述及非供述證據，檢察官、被告及其辯護人均不爭執其證據能力，且以之作為證據並無不當，依上揭法條之規定，自均有證據能力，先予敘明。
二、訊據被告甲○○坦承其於前述時間、地點，透過網路聯絡之方式，從荷蘭賣家處購得大麻種子，再利用不知情之郵務人員將大麻種子私運入國內後，栽種大麻，待大麻成熟後，採收大麻葉，把大麻葉吊掛在所設置之衣架、曬繩上晾曬，並以電扇吹晾，使之乾燥，其並於99年4月10日，在柯昆銘上開居所，將所採收之大麻葉裝成兩包（合計重約10公克）交給柯昆銘，委其代尋買主等事實明確，核與證人 許慧珠 （彰警刑偵二字第00990022062號警卷【下稱警卷】第5至6頁）、周裕德（警卷第7至8頁）於警詢時所為證述被告向周裕德承租上開土地之過程、柯昆銘於警詢（99年度偵字第3978號偵卷【下稱偵卷】第25至26頁）、偵訊時（偵卷第35至37頁）證述被告轉讓大麻葉等情節大致相符，並有搜索扣押筆錄（警卷第9、13頁）、扣押物品目錄表（警卷第10至11、14頁、偵卷第24頁）、中華電信資料資料查詢（偵卷第43頁、第45至46頁）、台灣大哥大資料查詢（偵卷第44頁）、購買大麻種子之網路列印資料（偵卷第49至53頁）、現場暨扣押物品照片（警卷第16至30頁、偵卷第62至162頁）等件在卷可稽，另有附表所示之物品扣案可資佐證；又扣案之煙草檢品6箱（驗餘合計淨重23470公克，內含被告已製成而當場被查扣之大麻5袋，毛重6700公克在內）及煙草植株58箱（即附表編號2所示之1628株），經送驗結果，均含第二級第24項毒品大麻成份，此有法務部調查局99年5月17日調科壹字第09923011150號濫用藥物實驗室鑑定書1份附偵查卷可佐（見偵查卷第164頁），另所扣尚為活株之大麻5株，係在查獲時間、地點，與上開植株一併被查扣，經比對卷附照片，其與上開已送驗之植株在外觀上相同，被告亦不否認係其所栽種之大麻無誤，自亦屬大麻。綜上證據，足認被告此部分自白確與事實相符，洵足採信，是被告私運管制物品之大麻種
子、栽種大麻及轉讓大麻等犯行堪可認定。
三、雖被告矢口否認有製造第二級毒品大麻之犯行，而選任辯護人亦為其辯稱：被告僅將大麻葉收集、風乾，並沒有將大麻製成煙草，且縱使該風乾之大麻葉即可供吸食使用，惟其並無合成或加工之製成品，不該當於「製造」大麻之要件；且被告乃基於一製造大麻之意圖，自國外私運大麻種子後，進而栽種大麻，縱應論以製造大麻，然其私運大麻種子、栽種大麻之犯行，均應為其製造大麻之終極犯行所吸收，不應另論以私運大麻種子等罪等語，惟查：
（一）按毒品危害防制條例第4條製造第一級至第四級毒品罪之「製造」，係指就原料、原素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言。大麻屬第二級毒品，大麻之栽種與製造不同，「製造」大麻係將栽種成長後之大麻葉予以加工，使成易於吸用之製品而言。如僅將栽種之大麻葉予以摘取、曬乾、剪碎或捏碎，使易於保存，而未以紙張或其他容器予以包裝作成製品，則是否屬於「製造」第二級毒品大麻之犯行，即非無疑，此最高法院93年度台上字第6855號判決意旨固值參照。惟細繹上開判決意旨，應在闡述所謂「製造」毒品行為，乃係就原料、原素予以「加工」，使成易於吸用之「製品」而言。至有無以紙張、容器為包裝，僅係該行為是否合於製造行為之判斷方式之一，並非未以紙張、容器製成品，即無製造行為，否則以化學合成製造完成之安非他命結晶，尚未以紙張、容器包裝，是否即認該製造行為尚未完成？又倘行為人主觀上僅係基於「保存」原料、材料之意思，暫將其所栽種成長後之大麻葉予以摘取、曬乾、剪碎或捏碎，猶待日後再進行加工行為，目前仍未達足以供人施用之製品程度者，即不能以製造毒品罪相繩；至若行為人乃係基於製造之犯意，對於大麻葉進行加工，且加工最後之結果亦足達供人施用之製品程度者，即難認僅屬「保存」原料、材料之行為而已，而應認係著手製造行為。再者，毒品之加工，本不以化學器材提煉油脂或以溶劑濾得濃縮物等方法為限，舉凡依原料、材料之特性，以外力方法使之產生變化，將原不易供人吸用之狀態，轉變為足以供人施用之製品程度者，均屬之。甫生產之大麻葉，因含有水分，難以燃燒吸用、食用，但若經自然陰乾或晾曬成乾後，如已達可使用捲煙或煙斗等燃燒吸用，甚至便於直接咀嚼，使人體順利吸入或食入所含之毒性物質（此亦屬一般常見之大麻施用方法），該等自然陰乾或曬乾後之大麻葉，即應屬具成癮性、濫用性及對社會危害性之「製品」，而該等自然陰乾或曬乾之行為，即應屬「製造」毒品之加工行為，況且將食物以人為之方式借日曝曬或以風陰之成乾，無論中外，均係自古以來所傳承下來之食品加工方式之一，曬鹽屬之，魚乾、菜乾、果乾屬之，其目的除為使食物便於保存外，更有改變食物風味之作用，故若認人為之陰乾、曝曬非屬製造，實與社會一般人之認知及食物加工之傳統相出入。
（二）次徵諸本案查獲之時，除有扣得如附表編號3至13所示之栽種工具外，警方並在被告上開租屋處扣得乾燥之大麻葉
5袋（合計毛重6700公克，含外包裝袋），而該等扣案物經送鑑定結果，確認均含有第二級毒品大麻成分，已如前述。而查被告除栽種大麻外，其亦於警、偵訊時自承其待大麻熟成後，陸續剪下含第二級毒品之大麻植株葉片，惟此時之大麻植株仍非易於吸用之製品，故將之置於適當場所，吊掛起來，進而以自然晾曬或使用電扇予以烘乾之方法，著手加工行為，使之成為易於吸用之製品，伊並曾於98年11月間，以直接咀嚼或加入香菸內點火之方式，施用其所製之大麻葉（見警卷第1至3頁、偵卷第8至10頁），顯見其有將所種大麻製成成品後施用之認知；又被告自承其後有將所製之大麻轉讓給柯昆銘，委請柯昆銘代為尋找買主等事實，而證人柯昆銘就此於99年4月22日警詢時先證稱：「（你於何時、地收到甲○○之大麻？數量為何？做何用途？）於甲○○為警方查獲10天前（約於99年4月10日），甲○○主動到彰化縣○○鄉○○村○○路○○號住處找我，提供2包大麻、每包10公克，要我尋找買主，我知道是違法，所以在甲○○離開後，就將大麻丟棄在住處附近水溝流走。」等語（見偵卷第25至26頁）；復於99年4月22日偵查中具結證稱：「（你知不知道甲○○給你的兩包大麻是他自己種的？）我不知道，他也沒跟我說大麻怎麼來的，但是他有跟我說那是大麻，他拿給我的兩包東西像草一樣黑黑的，他叫我去問問看有沒有人要，我當時不好意思拒絕他，我一開始不知道那是毒品，是他說那是大麻我才知道的，他走了之後我就把大麻丟了。」等語（見偵卷第36頁）。亦顯見被告之目的並非單純保存原料、材料而已，乃係意欲將原不易於吸用之大麻葉，製造成足以供人施用之製品，並有供自己吸食甚或交予證人柯昆銘試用、伺機轉賣之事實，足認其當非單純之保存行為甚灼，而已該當於上開最高法院判決意旨之「製造行為」，自應該當製造第二級毒品罪行無訛。故被告及選任辯護人辯稱被告未有製造大麻之行為，核與事實及社會常情有違，並不可採。
（三）又被告自國外私運大麻種子後，進而栽種大麻，並終而將所種大麻葉製成大麻，審其最終目的與結果，雖係為製造大麻，此並無疑義。然私運管制物品之大麻種子與栽種大麻後加以製造大麻，從客觀行為來看，二者乃屬相互獨立之行為；從所保護之法益來看，禁止私運管制品所保護的是國家免於因管制物品不法進入國內後，對社會安全造成破壞，然處罰製造毒品保護的是國民心理、身體之健康，故二者所侵害之法益並不相同；再從罪責內涵而言，處罰製造毒品之行為並不足以涵括私運管制物品之罪責；最後從構成要件來看，私運管制物品也不必然包含於製造毒品之構成要件中，自難認有何吸收之關係，此與意圖供製造大麻之用進而栽種大麻，其栽種大麻之行為，無論從行為之獨立性、保護法益之相當性、罪責之內涵或構成要件之相容性來檢驗，均無再處罰栽種大麻之必要性，顯非相同。且在刑法廢除牽連犯之規定後，也無將二者視為裁判上一罪之依據，是選任辯護人主張無須另論處私運管制物品罪也無法採為有利於被告之認定。
（四）另查附表編號1所示之大麻煙草5袋（合計毛重6700公克，含外包裝袋），係經彰化縣警察局於本件查獲時，將在現場查扣已風乾完成之大麻成品（含有大麻莖）共計5袋，經以電子磅秤秤得合計毛重為6700公克（含外包裝袋），連同大麻植株1633株（註：應為1628株之誤載）及上述所扣大麻成品5袋送請法務部調查局贓物庫保管及鑑驗是否含大麻成份時，經聯繫法務部調查局後，該局指示彰化縣警察局需依規定將大麻活株烘乾，而現場查扣已風乾之大麻成品需摘下大麻葉，除去植莖後入袋裝箱始得辦理入庫程序，故彰化縣警察局警員遂將大麻活株委由業者烘乾，烘乾後並按株包裝成箱（計58箱），而於烘乾及包裝作業過程中自然掉落之大麻葉，則與現場查扣以除去植莖之大麻葉成份分裝成6箱後，於99年5月13日運送法務部調查局贓物庫保管並鑑驗大麻成份，致使法務部調查局於99年5月17日調科一字第09923011150號濫用藥物實驗室鑑定書鑑驗結果中詳載「送驗煙草檢品6箱均含第二級第24項毒品大麻成份，合計淨重23480.00公克（驗餘淨重23470.00公克，空包裝總重6000.00公克）」等情，此部分起訴書中已詳載鑑驗重量與原查扣重量不符原因，係含烘乾過程中自然落葉總重，並經本院向彰化縣警察局函詢明確，有彰化縣警察局99年7月22日彰警刑偵二字第0990043033號函所附之職務報告1份在卷可憑，經本院向法務部調查局確認後，該局亦肯認其情，亦有法務部調查局99年7月19日調科壹字第09900300840號附卷可參，被告及選任辯護人於審理時就此亦無爭執，是被告所製成之大麻應僅為扣案時之5袋，合計毛重6700公克（含包裝袋），當可認定。
（五）綜上，本件被告甲○○製造第二級毒品大麻之犯行，亦堪認定，應與被告前開有罪之私運管制物品及轉讓禁藥大麻等犯行部分，併依法予以論科。
三、論罪科刑：
（一）就犯罪事實欄（一）部分：
１、按大麻係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，而依毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定，第二級毒品係指罌粟、古柯、大麻、安非他命、配西汀、潘他唑新及其附表二所列之相類製品而言，未包括大麻種子，是大麻種子固非屬毒品危害防制條例第2條第
2項第2款所列之第二級毒品，但依毒品危害防制條例第14條第4項規定，仍不得持有。次按毒品危害防制條例所列毒品及其製劑、罌栗種子、古柯種子及大麻種子，業經行政院依懲治走私條例第2條規定，公告列為甲類管制進出口物品。再查懲治走私條例第2條第1項固規定，私運管制物品進口出口逾公告數額者為成立本罪之要件，然觀行政院公告之懲治走私管制物品項目及其數額中，分成甲、乙、丙、丁等4類（第4類已經刪除），其中甲類管制進出口物品及乙類管制出口物品，除公告其項目外，均未有「數額」之限制，顯然私運甲類管制物品進出口，或私運乙類管制物品出口，不論數額多少，均觸犯懲治走私條例第2條第1項之罪名。雖該條尚有「逾公告數額」之規定，但由同條第3項規定，「第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之」，此乃空白刑法，該罪所稱管制物品及其數額，係以行政院之公告為補充規範，依行政院公告之前開管制物品項目及其數額，對於甲、乙兩類既排除「一定數額」之規定，則依據補充規範之法理，私運管制進口之毒品危害防制條例所列毒品及其製劑進口，當然要排除「逾公告數額」之認定，依懲治走私條例第2條第1項所定，祗要合乎「私運管制物品進口」之要件為已足，不得再拘泥於原法條文字而為不同之解釋。
２、又按毒品危害防制條例所謂之「運輸」，係指轉運輸送而言，亦即由一地轉運輸送至另一地，運輸之方法為海運、空運、陸運均非所問（最高法院82年度第3次刑事庭會議決議、司法院院解字第3541號及第3853號解釋意旨參考），而運輸亦不以行為人親自轉運輸送為必要，非不得利用不知情之郵遞運送人員而為之。被告甲○○雖未親自由荷蘭將大麻種子轉運輸送入台，惟其向荷蘭不詳販賣大麻種子之人購買大麻種子並支付價金及運費後，提供其上開住處為指定之送達地址，乃係利用不知情之國際郵遞運送人員將大麻種子運抵上開指定地點，仍不失為運送行為。
３、是核被告甲○○本於供栽種之用之意圖而自荷蘭購買大麻種子以郵寄方式運送入境，應成立懲治走私條例第2條第
1項之私運管制物品進口罪及毒品危害防制條例第13條第
2項意圖供栽種之用，而運輸大麻種子罪。其利用不知情之郵遞運送人員，意圖供栽種之用而運輸大麻種子並私運管制物品大麻種子進口，為間接正犯。又被告甲○○運輸大麻種子後持有大麻種子之低度行為，為運輸大麻種子之高度行為所吸收，不另論罪。另其以一行為，觸犯上開私運管制物品進口罪、意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之私運管制物品進口罪處斷。
（二）就犯罪事實欄（二）部分：被告自收受大麻種子後，長時間栽種大麻，並製造為成品，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。被告先前意圖製造而栽種大麻之低度行為，應為其製造第二級毒品大麻之高度行為所吸收，不另論罪。（起訴書認此部分栽種大麻、製造第二級毒品2罪，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，洵有未洽）。其製造後持有第二級毒品大麻，乃製造第二級毒品罪之當然結果，亦不另論罪。被告自收受大麻種子時起至99年4月19日12時遭警查獲止，在租屋處持續栽種大麻，並製造第二級毒品大麻，因係基於同一犯意下所為接續行為，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故應論以接續犯一罪。再被告於偵查及審判中，均自白其有將所種大麻採收其葉晾曬成乾之事實，有其筆錄在卷可參，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
（三）就犯罪事實欄（三）部分：
１、查大麻屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，亦屬中央衛生主管機關明令公告禁止製造、輸入、輸出販賣或陳列之毒害藥品（禁藥，參見行政院衛生署60年10月2日衛署藥字第04795號公告），不得轉讓，此亦有卷附之行政院衛生署食品藥物管理局FDA藥字第0990023291號函可考。
且按藥事法第83條第1項法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項法定刑6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金為重。又藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，亦為毒品危害防制條例之後法。另毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，則非僅止於藥品之管理。毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，因而毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論意旨、最高法院96年度臺非字第296號判決、97年度臺非字第397號判決意旨參照）。查本案被告甲○○轉讓大麻予柯昆銘之數量為2包，合計毛重約10公克，此據被告於及證人柯昆銘於警、偵訊時供、證明確，且尚乏證據足資認定其所轉讓之大麻淨重已超過毒品危害防制條例第8條第6項所定應加重其刑之法定數量【即淨重達10公克以上，行政院93年1月7日公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，明定轉讓持有第二級毒品淨重達10公克以上加重其刑，嗣因毒品危害防制條例第11條修正，就單純持有毒品達一定純質淨重，另設罰則，是行政院乃於98年11月20日公布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，將「持有」二字刪除，惟數量標準並無變更】，依前揭說明，自應適用藥事法處罰。
２、是核被告甲○○此部分所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（起訴書認此部分與毒品危害防制條例第8條第2項為想像競合關係，並請從一重處斷，容有誤會）。被告轉讓禁藥大麻前持有大麻之低度行為，為轉讓之高度行為吸收，不另論罪。又被告甲○○固於偵查及審理中均自白事實欄（三）所示犯行；惟因本件應依藥事法第83條第1項規定處斷，故無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之餘地，辯護人認被告此部分有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用，容有誤會。又被告係在有偵查犯罪職權之機關或個人發覺其犯罪前，主動向承辦警員供承轉讓大麻2包予柯昆銘之犯行，並靜候裁判，此有被告於99年4月22日之調查筆錄（偵卷第19至20頁）1份附卷可參，符合自首之要件無誤，是就被告轉讓大麻給柯昆銘之犯行部分，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑。
（四）再按刑法上所謂犯罪行為之「吸收關係」，係指數犯罪行為之間具有高度行為、低度行為，或重行為、輕行為之關係，或某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部分行為），或某種犯罪行為之性質或結果當然包含有他罪之成分在內等情形而言。而修正前刑法第55條後段所規定者（即牽連犯），則係指行為人主觀上意欲犯某罪，但其犯該罪所實施之方法行為或其結果之行為，另又觸犯其他罪名者而言。前者（吸收關係）之數行為間雖具有高低度等關係存在，但本質上仍屬於單純或實質一罪，因此，在處斷時僅論以較重或較高度行為之罪名，而其較輕或較低度行為之罪名已包含於較重或較高度行為之罪名內論擬，不另行單獨論罪。而後者（即牽連犯）之數行為則均分別成立犯罪，其本質為數罪，但在裁判時僅選擇其中法定刑度或情節較重之一罪處斷（即裁判上一罪），上開二種情形之法律關係有別，適用時應詳加審酌區分明白（最高法院95年台上字第5432號判決意旨參照）。查被告甲○○就犯罪事實欄
（一）所犯之私運管制物品進口罪及就犯罪事實欄（二）所犯之製造第二級毒品罪，非犯罪之性質或結果當然包含有他罪之成分在內，並無必然或相伴關係存在，無從依吸收關係論擬，已如前述；又上開二罪時序上固有先後，亦有手段、目的之關係，具有95年7月1日修正前刑法第55條之牽連犯裁判上一罪關係，應從一重處斷，惟刑法牽連犯之規定業已廢除，無從適用，是被告甲○○所犯前揭私運管制物品進口罪、製造第二級毒品罪及轉讓禁藥罪3罪間，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（五）爰審酌被告前未有重大之犯罪前科紀錄，品行尚可，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可佐，惟其無視國家為保國民健康、禁絕毒品之政策，竟甘犯重典，著手大量栽種並進而製造第二級毒品大麻，並伺機企將所製大麻販售，以毒害社會成員，行為至為不該，但考量其犯後已坦承犯行，態度良好，雖其所栽種之大麻植株規模甚鉅，然無證據堪認已流通市面，尚未造成我國社會安寧秩序及國人身體健康之實質重大危害，兼酌其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。
（六）扣案如附表編號1、2所示之大麻成品、大麻葉（編號1之大麻包括被告被查獲時已製成之大麻煙草5袋，連同包裝袋合計毛重6700公克，因此部分已為員警將之和所查扣大麻活株上所採下乾燥後之大麻葉混和，已見前述，自無從分離，然因無論為大麻製成品或大麻葉，均為2級毒品，皆應一併宣告沒收、銷燬，附此敘明）、大麻植株，均含大麻成份，有上開鑑定書1紙（見上開偵查卷第164頁）可稽，係毒品危害防制條例所指之第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收、銷燬之；另包裝大麻煙草之外包裝袋則係被告所有、用以盛裝所製大麻使用，此為被告所不否認，應另依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收；又扣案如附表編號3至13所示之物，均係被告所有，供其栽種大麻所用之物（用途均詳如附表備註欄所載），皆應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收，且因上開沒收之物皆已扣案，無不能沒收之情形，爰不另諭知追徵其價額；至附表編號14至17所示之物，雖均為被告所有，惟被告陳稱均與栽種或製造大麻行為無關，編號17之契約書則係證物，並查無證據證明係供被告甲○○本件犯罪所用或犯罪所得之物，且非違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第13條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項、第11條，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第55條、第62條前段、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官紀雅惠到庭執行職務。
中華民國99年8月11日
刑事第九庭審判長法官蕭文學
法官陳銘壎法官葛永輝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年8月11日
書記官吳曉玟附錄本案論罪科刑法條全文：
懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。
毒品危害防制條例第13條意圖供栽種之用，而運輸或販賣罌粟種子或古柯種子者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以下罰金。
意圖供栽種之用，而運輸或販賣大麻種子者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────────────────┬────────┐│編號│扣案物│備註│├──┼─────────────────┼────────┤│1│大麻煙草6箱（驗餘合計淨重23470公克││││，含被告已製成而當場被查扣之大麻煙││││草5袋，含袋合計毛重6700公克）││├──┼─────────────────┼────────┤│2│大麻植株1633株（其中1628株送鑑，5││││株活株扣在彰化縣警察局）││├──┼─────────────────┼────────┤│3│塑膠盒6個│用水耕的方式來種││││植大麻所用│├──┼─────────────────┼────────┤│4│電扇2臺│吹乾大麻葉│├──┼─────────────────┼────────┤│5│衣架1包│晾曬大麻葉│├──┼─────────────────┼────────┤│6│剪刀1包│剪大麻葉│├──┼─────────────────┼────────┤│7│電子磅秤1臺│秤重│├──┼─────────────────┼────────┤│8│曬繩1捆│晾曬大麻葉│├──┼─────────────────┼────────┤│9│肥料1盒│施肥│├──┼─────────────────┼────────┤│10│鹵素燈1臺│促進大麻生長│├──┼─────────────────┼────────┤│11│肥料2包│施肥│├──┼─────────────────┼────────┤│12│水耕培養箱2箱│種植大麻│├──┼─────────────────┼────────┤│13│水箱1箱│澆水│├──┼─────────────────┼────────┤│14│塑膠盆1袋│用以種菜，與本案││││無關│├──┼─────────────────┼────────┤│15│手機1支（序號00000000000000號，搭│平時連絡用，與本│││配0000000000號SIM卡）│案無關│├──┼─────────────────┼────────┤│16│中國移動通訊SIM卡1張（0000000000│與本案無關│││0000000000號）││├──┼─────────────────┼────────┤│17│租賃契約書1本。│係證物│└──┴─────────────────┴────────┘