臺灣澎湖地方法院民事簡易判決
114年度馬簡字第2號
原告 陳盈曄
訴訟代理人 陳亨瑤
被告永鑫建設企業行
法定代理人 趙志宏
訴訟代理人 陳梅欽 律師
上列當事人間請求回復原狀等事件，本院於民國114年7月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：兩造於民國109年11月17日簽立預售屋暨住宅委託新建工程合約（下稱系爭合約），由被告在澎湖縣○○市○○段00000地號土地上興建房屋（建案編號為A6，下稱系爭房屋），此建案之房屋分2排，各排皆為6戶，靠北側之房屋編號首位為B，靠南側（含有系爭房屋）之編號則為A，兩排房屋相對位置如附圖，被告同時在此建案中間由全體建案住○○○○○段00000地號土地上（下稱系爭土地）上興建一道路供交通使用，並於其上興建一排水溝（下稱系爭水溝）供B排房屋排水。然此批建案之原始設計圖中，系爭水溝係位於系爭土地靠北側緊貼B排房屋基地之區域（如附件），被告竟未經原告及其他共有人之同意，私自違法更改、未按圖施工，將系爭水溝改設置於靠近南側緊貼A排房屋之基地如附圖所示，造成系爭房屋之基地前後皆有汙水排防之溝渠，使系爭房屋價值減損。又兩造曾經澎湖縣政府消費者保護官就此爭議進行申訴協商，被告已同意將系爭水溝填平、改設置供B排房屋排水之水溝於系爭土地中間，業經消費者保護官製作澎湖縣政府消費爭議案件申訴協商會議紀錄（下稱系爭會議紀錄）在案，應得強制執行。為此，爰依民法第767條、第821條、系爭合約第5條及系爭會議紀錄，提起本件訴訟等語，並聲明：被告應將附圖所示之水溝回填整平為原核定的交通用地，並將水溝位置設置如附件所示之澎湖縣政府建設處建築管理科核定工程圖。
二、被告則以：系爭水溝之所以修正位置係因配合現場實地施工為之，且水溝為公共設施，在交通用地之範圍內，只要符合現場排水順暢之需求，即可施作，無須向建管單位申請變更設計。又若原告取得系爭土地全體共有人之同意，被告即願變更設置，但至今其他系爭土地之共有人並未向被告反應此事，僅有原告1人，故無法逕自變更系爭水溝位置。又若依原告主張之系爭會議紀錄有執行力，則本件為重複起訴、無權利保護之必要等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本件堪可認定之基礎事實：
㈠依系爭房屋之原始建築設計圖說，系爭土地上設置之水溝位置係靠北側緊貼B排房屋之基地如附件所示，然系爭水溝最後實際則設置於靠南側緊貼A排房屋之基地等情，業經本院至現場履堪屬實，且有現場照片、原始設計圖、竣工圖及114年5月19日澎湖縣澎湖地政事務所土地複丈成果圖在卷可參（見本院卷第39、41、133、209至221、237頁）。
㈡系爭土地之使用地類別為交通用地，由包含原告在內共12人共有，應有部分均為1/12等情，有系爭土地之第一類謄本在卷可參（見本院卷第303至309頁）。
四、得心證之理由：
㈠按消費者依前條申訴未能獲得妥適處理時，得向直轄市或縣（市）消費爭議調解委員會申請調解；調解成立者應作成調解書。前項調解書之作成及效力，準用鄉鎮市調解條例第二十五條至第二十九條之規定。消費者保護法第44、46條定有明文。又調解成立時，調解委員會應作成調解書，記載下列事項，並由當事人及出席調解委員簽名、蓋章或按指印：（下略）；鄉、鎮、市公所應於調解成立之日起十日內，將調解書及卷證送請移付或管轄之法院審核；調解經法院核定後，當事人就該事件不得再行起訴、告訴或自訴。經法院核定之民事調解，與民事確定判決有同一之效力，鄉鎮市調解條例第25條第1項前段、第26條第1項及第27條第1項、第2項前段亦有明文。是以，若消費爭議於縣（市）消費爭議調解中成立調解，並作成調解書送請法院核定，於法院核定後，始有與民事確定判決有同一之效力。查兩造就系爭水溝之爭議固然有經澎湖縣政府消費者保護官進行爭議調解，且兩造之協商內容為：「一、雙方同意水溝位置改置屋後中間附近（屋後原水溝位置填平），油漆部分依照申訴人需求修補。二、延遲交屋賠償雙方未達和解，由雙方另循管道協亦」等情，有系爭會議紀錄在卷可參，並經本院向澎湖縣政府調取此消費爭議全卷核閱無誤（見本院卷第171至201頁），然此消費爭議之相關文件最後僅有至系爭會議紀錄而已，澎湖縣政府並未依照前開說明作成調解書，遑論送法院核定，自無有何與民事確定判決有同一之效力之相關法律文書。故本件尚無重複起訴或欠缺權利保護必要之問題，本院仍應實體審理並裁判。
㈡再按共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之；共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。98年1月23日修正前、後民法第820條第1項分別定有明文。修正後民法第820條第1項之目的乃為促使共有物之有效利用，增進社會經濟發展，就共有物之管理，採多數決原則。而共有人對共有物使用收益方法之決定，屬共有物之管理範圍，自應依民法第820條第1項規定處理。是有關共有物之管理，基於私法自治原則，應優先依共有人之契約定之，如未經共有人全體協議訂立分管契約或為管理之約定，自得依民法第820條第1項之規定，由共有人以多數決為之，共有人關於共有物管理之約定或依上開條項規定所為管理之決定，對於為該約定或決定時之全體共有人均有拘束力（最高法院110年度台上字第2447號判決意旨參照）。又共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院83年度台上字第1377號判決意旨參照）。所謂默示同意，除表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沈默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示。而所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767條第1項中段及第821條定有明文。
㈢經查，被告於推出含系爭房屋之建案時，即有規劃於系爭土地上設置水溝，此觀上開原始設計圖即知，且此建案之全體購買人與被告簽約時，亦應有此認知，故系爭土地之共有人應不反對於系爭土地上設置水溝，且起初係同意設置於如附件所示。之後，被告則基於現況高程而更改水溝設置之位置如附圖所示，且此未涉及建築基地內建築物變更，即無須辦理變更設計，申辦使用執照竣工時不符部分僅需修改竣工圖並經現況查驗相符即可核發使用執照，無違反建築管理之法規等情，此有澎湖縣政府114年6月17日府建管字第1140031447號函在卷可參（見本院卷第239頁），可認被告將系爭土地上之水溝改設置於附圖所示，並未有違反建築法規之情形。而對系爭土地上之水溝設置更改問題，僅有原告1人提出異議等情，此經被告表示明確（見本院卷第300頁），復無其他事證顯示有其他共有人反對，則被告以此現況辦理此建案房屋之竣工，經建管單位核准後核發使用執照，再交屋給全體住戶即系爭土地之全體共有人且經過相當之期間，除僅原告即時向被告反應外，無其他人爭執，依澎湖地區農變建房屋之交易上慣例及建案全體住戶之特別情事，本會將部分土地分割而出作為供全體通行之土地，進而接續進行排水、接電等促進公共利益及提升整體房屋之經濟效用情形，以及被告更改水溝位置之理由尚屬正當，在一般社會之通念下，應認系爭土地之其他共有人有默示同意將系爭水溝設置於此。而在共有之土地上將一部分劃分出來作水溝之用，乃對共有物之利用行為，當屬前開規定所示共有物之管理範疇，而現有系爭土地之其他11位共有人默示同意系爭水溝之現況，應認系爭水溝之設置現況已符合民法第820條第1項之規定，原告自需受拘束，不得主張第三人即被告為妨害其所有權而行使所有物侵害排除請求權。
㈣承上，被告若需於系爭土地上進行施工，以變動系爭水溝之現況，亦須至少取得系爭土地共有人依符合民法第820條第1項之法定門檻所為之決定（若有其他法規明文或其他行政處分等依據，不在此限），僅有原告與被告間約定於系爭會議記錄中之行為義務，對被告而言，自屬給付不能，應不得為行為或作為之請求。故原告尚不得反於系爭土地之其他11位共有人原依民法第820條第1項本文所為之決定，僅依兩造間自行約定之系爭會議紀錄請求被告逕行回填系爭水溝及另改設水溝。
㈤原告另依系爭合約第5條之規定請求等語。按系爭合約第5條第1點約定：「本工程依據建築師向政府機關申請建照所附之圖說為準按圖施工；（後略）」。查系爭水溝之位置固與最初之設計圖不同，然嗣後已有經建築師修改竣工圖而使本建案之房屋合法取得使用執照，過程中亦無違反建築法規等情，已如上述，則此部分變更既然合法、理由正當，且未涉及系爭房屋基地及建物本體之變化，應認建築師事後所為之竣工圖，於系爭合約之解釋上，亦符合系爭合約第5條所示之圖說，則被告既有按圖施工，自無從認係違約，原告此部分請求亦無理由。
五、從而，原告依民法第767條、第821條、系爭合約第5條及系爭會議紀錄，請求被告將附圖所示之水溝回填整平為原核定的交通用地，並將水溝位置設置如附件所示之澎湖縣政府建設處建築管理科核定工程圖，為無理由，不應准許，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判
決結果無影響，爰不另一一論述。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 114 年 8 月 8 日
臺灣澎湖地方法院馬公簡易庭
法 官 陳立祥
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 8 月 8 日
書記官 賴光億
附圖：114年5月19日澎湖縣澎湖地政事務所土地複丈成果圖