臺灣高等法院95年度上訴字第184號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第184號刑事判決

裁判日期：民國95年03月21日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第184號上訴人即被告甲○○
（現另案於臺灣臺北監獄執行中）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣台北地方法院94年度訴字第736號，中華民國94年12月23日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署94年度毒偵字第960號；併辦案號：同署94年度毒偵緝字第160號、第309號、94年度毒偵字第2459號、台灣士林地方法院檢察署94年度毒偵字第300號）提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第二級毒品及執行刑部分，均撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月。扣案如附表編號１、２所示安非他命沒收銷燬；附表編號３、４所示之物沒收。
事實
一、甲○○於民國90年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院判處有期徒刑6月；又於91年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院判處有期徒刑10月； 嗣定 其應執行刑為有期徒刑1年2月，於92年6月27日執行完畢。且因上開施用毒品案件，經台灣台北地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治處分，於91年8月11日執行強制戒治處分完畢釋放，仍不知悔悟。復於強制戒治處分執行完畢釋放後5年內，基於概括之犯意，連續於㈠94年3月12日，在臺北市○○區○○路○○○巷○○號2樓，施用第二級毒品安非他命，於94年3月13日10時50分許，於臺北市○○區○○路、濱江街口為警查獲，並扣得安非他命2包（如附表編號１所示）。㈡94年4月8日，在臺北市○○區○○路○○○巷○○號2樓，施用第二級毒品安非他命，於94年4月9日16時許，為警持台灣台北地方法院法官所簽發之搜索票至上址實施搜索查獲，並扣得安非他命4包（如附表編號２所示）、供施用安非他命之吸食器1組（如附表編號３所示）、殘渣袋2個（如附表編號４所示）。㈢94年6月15日，在臺北市○○區○○路與林森北路口之錢櫃ＫＴＶ包廂內，施用二級毒品安非他命，於94年6月16日10時25分許，於臺北市○○區○○○路○段○號前為警查獲。㈣於94年6月27日前4日內，在在臺北市○○路○○○巷○○號2樓，施用第二級毒品安非他命，於94年6月27日12時30分許，為警在上址查獲。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官移請法院併案審理。
理由
一、程序方面：被告辯稱：其前因施用第二級毒品安非他命案件，經台灣台北地方法院於94年11月11日判處有期徒刑10月。本件犯罪行為，均在前案判決以前，其連續犯行，應為該案判決效力所及，不得再為判決云云。惟查刑法上連續犯，需基於概括之犯意，即其連續犯罪行為，在密接之時間，自始均在一個預定犯罪計劃之內，出於主觀上始終同一犯意之進行，始足當之。若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發之意思，即不能成立連續犯。查被告前案之判決，係被告於92年12月間起至93年9月21日止，連續施用第二級毒品安非他命，經臺灣臺北地方法院於94年11月11日以94年度易緝字第1號判處有期徒刑10月，有判決書附卷可稽。前案犯行與本案犯行，時間相距達6月，未具有時間上之密接性。且被告於93年9月23日至94年2月16日在臺灣臺北看守所羈押及在臺灣臺北監獄服刑，有本院被告前案紀錄表在卷可查。其在監所之期間自無從施毒品，已切斷其施用第二級毒品之概括犯意，難認前案行為與本案行為自始均在被告一個預定犯罪計劃之內，而出於其主觀上始終同一犯意之進行。本案之施用第二級毒品犯行顯係另行起意，自非前案判決效力所及，自應另為實體上判決。
二、實體方面：
（一）上揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於本院審理中坦承不諱。且其四次為警查獲所採集尿液，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司、臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果均呈安非他命類陽性反應，有各該公司出具之濫用藥物檢驗報告二紙、濫用藥物尿液檢驗報告二紙在卷可稽。復有查獲之安非他命2包（如附表編號１所示）、安非他命4包（如附表編號２所示）、吸食器1組（如附表編號３所示）、殘渣袋2個（如附表編號４所示）扣案。該扣案如附表編號１、２所示白色結晶，經鑑驗結果，確為第二級毒品安非他命，有憲兵司令部刑事鑑識中心（94）安鑑字第1163號鑑驗通知書、臺北市政府警察局法務部調94年8月1日北市鑑毒字第234號鑑驗通知書在卷可按。又被告前因施用毒品案件，經台灣台北地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治處分，於91年8月11日執行強制戒治處分完畢，有本前案紀錄表在卷可稽，是被告於強制戒治處分執行完畢釋放後，5年內再犯施用第二級毒品之犯行，事證明確，犯行堪以認定，應予依法論科。
（二）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用第二級毒品安非他命前後持有安非他命之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次犯行，時間緊密，方法相同，且犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意，反覆為之，為連續犯，依刑法第56條規定，加重其刑。又被告於90年間，因違反毒品危害防制條例，經本院判處有徒刑6月；91年間，又因違反毒品危害防制條例，經本院判處有徒刑10月，應執有有徒刑1年2月，於92年6月27日執行完畢，5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，應論以累犯，應依刑法第47條規定，遞予加重其刑，公訴人雖僅就被告94年4月8日之犯行起訴，對其餘施用第二級毒品部分，漏未起訴，但因與起訴有罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應一併審判。
三、原審對被告為有罪科刑之判決，固非無見，惟查：㈠原審對被告94年6月27日被查獲之犯行，漏未審判，尚有未合。㈡被告累犯，係因上揭90年、91年所犯毒品危害防制條例案件，於92年6月27日執有期徒刑1年2月完畢。而原審對此未為認定，竟以被告93年、94年所犯毒品、竊盜、脫逃案所判有期徒刑1年、3月、3月，於94年2月25日執行完畢為依據。惟查被告另於93年，因竊盜案經法院判處有期徒刑6月，與上揭之三罪，另定應執行刑為1年9月，應於96年5月3日始執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可查，該四罪迄今並未執行完畢，原審所引被告累犯理由，亦有錯誤。被告上訴指本案不得為實體判決，固無理由，惟原判決既有可議，自屬無可維持，應由本院將原判決關於施用第二級毒品及所定執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告前已因多次施用毒品案件，經強制戒治及判處徒刑，本件復多次為警查獲，猶不知悔改，惕勵向上及其智識程度、品行、犯罪後坦承犯行、態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。扣案如附表編號１、２所示之第二級毒品安非他命，應依毒品危害防制條第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬；扣案如附表編號
３、４所示吸食器1組、殘渣袋2個等物，為被告所有，供犯本案施用第二級毒品所用之物，依刑法第38條第1項第2款、第3項規定諭知沒收。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第56條、第47條、第38條1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中華民國95年3月21日
臺灣高等法院刑事第十六庭
審判長法官葉騰瑞
法官黃俊明法官趙功恆以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官孫佩琳中華民國95年3月21日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
┌───┬─────┬───────┬────────────────┐│編號│名稱│數量│扣押物品清單編號│├───┼─────┼───────┼────────────────┤│１│安非他命│二包（驗餘淨重│臺灣臺北地方法院檢察署九十四年度││││二點八０五六公│藍保管字第一七一七號贓證物品清單││││克）│編號１│├───┼─────┼───────┼────────────────┤│２│安非他命│四包（驗餘淨重│臺灣臺北地方法院檢察署九十四年度││││一點三九公克）│綠保管字第一九九七號贓證物品清單│││││編號１│├───┼─────┼───────┼────────────────┤│３│吸食器│一組│同上贓證物品清單編號２│├───┼─────┼───────┼────────────────┤│４│殘渣袋│二個│同上贓證物品清單編號３│└───┴─────┴───────┴────────────────┘