裁判字號：臺灣臺北地方法院98年易字第288號刑事判決
裁判日期：民國98年03月20日
裁判案由：違反商標法
臺灣臺北地方法院刑事判決98年度易字第288號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人甲○○上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第25609號），本院判決如下：
主文乙○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○係設於臺北市○○區○○○路○段○○○號3樓范售科技股份有限公司（下稱范售公司）之負責人，明知「HOJA設計圖」商標（商標註冊號00000000）及「HOJA」商標（商標註冊號00000000）係福漾企業股份有限公司（下稱福漾公司）向經濟部智慧財產局申請取得商標權，指定使用於商標法施行細則第13條第43類之「飲食店、小吃店、飯店、餐廳……」等類別所提供之商品，且為大眾所週知之商標文字、圖樣，現仍於商標專用期限內（專用期限分別自民國95年5月1日至105年4月30日及97年4月1日至107年3月31日），非經福漾公司同意或授權，不得於同一或類似商品上，使用相同或近似之商標圖樣。竟基於違反商標法之集合犯意，於不詳時間起，未得福漾公司之同意或授權，即擅自仿冒該公司之上開商標，使用近似於該商標之「hojahoj
a」商標於范售公司所成立之「SOCHANNEL」網購平台（網址為：http://www.sochannel.com.tw/cgi-bin/public/hojahoja），公開對外銷售宅配美食，致購買福漾公司上開類別所提供之商品之消費者有混淆誤認之虞。因認被告乙○○所為係涉犯商標法第81條第3款於同一類別商品使用近似商標之罪及同法第82條販賣仿冒商標商品罪等罪嫌。
二、公訴人認被告乙○○涉有前揭罪嫌，無非係以告訴人福漾公司之指訴、被告乙○○之供述，及范售公司函、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務查詢資料、SOCHANNEL網購平台網頁畫面4張等為其主要論據。訊據被告乙○○就其係范售公司實際負責人，及范售公司使用「微笑圖形與hojahoja」、「hojahoja」商標於所販售商品之事實，固坦承不諱，惟堅決否認有何於類似商品使用類似商標圖樣，及販賣仿冒商標商品等犯行，辯稱：「hoja」為台語「好呷」拼音字，告訴人亦自稱其「HOJA」命名源自台語之「好呷」，且在第30類及第42類已有早於告訴人註冊公告之商標註冊號000000
00、00000000聲明圖樣內之「好呷」不在專用之內，而取得商標權；被告於網路購物平台上銷售宅配速食調理包，網路購物在商標商品分類上係屬第35類，被告網路平台上廣告是教導消費者買回商品後如何烹煮，與告訴人之第43類餐廳截然不同，兩者並無使消費者混淆誤認之虞，至於網頁上使用「五星級美味」等宣傳內容，僅在說明商品品質好吃，乃一般食品廠商均會使用之廣告文字，亦無致消費者混淆誤認情事等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第15
4條定有明文，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，如無積極證據足以證明其犯罪行為，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院79年度臺上字第2528號判決參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於證據裁判主義及無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。即檢察官於訴訟上所負之舉證責任，必須說服法院至確信、無合理的懷疑其主張可能為不實的程度，始盡舉證責任，如經檢察官之舉證，法院對犯罪要件之該當仍有合理之存疑時，法院即應宣判被告無罪。
四、經查：㈠告訴人福漾公司之「HOJA設計圖」商標（商標註冊號0000
0000）及「HOJA」商標（商標註冊號00000000），係於95年5月1日及97年4月1日，分別向經濟部智慧財產局申請註冊取得商標權，商品類別均為第43類，即商標法─「商品及服務分類表」之「服務」第43類，內容為「提供食物及飲料之服務；臨時住宿」，且均在專用期限內（專用期限分別為95年5月1日至105年4月30日，及97年4月1日至107年3月31日），商品名稱為：冷熱飲料店、飲食店、小店、冰果店、茶藝館、火鍋店、咖啡廳、啤酒屋、酒吧、飯店、速簡餐廳、自助餐廳、備辦雞尾酒會、備辦筵席、代預訂餐廳、外燴、伙食包辦、點心吧、流動咖啡餐車、快餐車、會場出租、展覽會設備提供及會議室出租，有經濟部智慧財產局商標資料檢索服務各1紙在卷可稽（見97年度他字第9844號偵查卷第7、8頁），而被告乙○○以「ho
jahoja」商標圖樣於SOCHANNEL網購平台銷售宅配美食等商品，亦有新聞剪報及網站資料影本附卷存參（見前揭偵查卷第11至16頁），均堪信為真實。
㈡按商品與服務之間亦有可能構成類似。服務標章所表彰之
營業，如為供應特定商品之服務，而該商品與他人商標指定使用之商品相同或類似者，得認定為類似（參經濟部智慧財產局89年2月23日台商980字第89500009號類似商品及類似服務審查基準公告）。即服務之目的若在提供特定商品之零售、安裝或修繕等，則該服務與該特定商品間即存在有類似之關係，例如第35類「化粧品零售」與第3類「化粧品」商品間，依市場交易販售型態判斷，如標上相同或近似之商標，消費者實易誤認二者所提供之服務或商品為來自相同或雖不相同但有關聯之來源（經濟部智慧財產局商品及服務分類暨相互檢索參考資料第3項參照）。再參諸經濟部智慧財產局97年8月16日修正之「特定商品零售服務」與該「特定商品」間類似檢索關係參考表，特定零售服務為351902「飲料零售」小類組所有服務，其特定商品為290101「獸乳、調味乳、乳酸菌飲料」與、290102「米漿、豆漿、蜜豆奶」、300102「茶葉製成之飲料」、300202「咖啡製成之飲料、可可製成之飲料、巧克力製成之飲料」小類組所有商品，及3202「汽水、果汁、礦泉水、綜合植物飲料、青草植物茶（包）、製飲料用糖漿製劑」組群所有商品；特定零售服務為351903「衣服零售」小類組所有服務，其特定商品為2501「衣服」組群所有商品；特定零售服務為351904「家具零售」小類組所有服務，其特定商品為2001「家具、碗櫥」組群所有商品；特定零售服務為351907「藥物零售」小類組所有服務，其特定商品為0501「人體用藥品、醫療檢測用製劑」組群所有商品……。可知服務之目的若在提供特定商品之零售等，則該服務與該特定商品間即存在有類似之關係，殆可確定。
㈢惟查告訴人福漾公司本案商標第43類之服務，其內容為「
提供食物及飲料之服務；臨時住宿」，商品名稱為：冷熱飲料店、飲食店、小店、冰果店、茶藝館、火鍋店、咖啡廳、啤酒屋、酒吧、飯店、速簡餐廳、自助餐廳、備辦雞尾酒會、備辦筵席、代預訂餐廳、外燴、伙食包辦、點心吧、流動咖啡餐車、快餐車、會場出租、展覽會設備提供及會議室出租，詳如前述，顯與第35類之「特定商品零售」：351901農產品零售、351902飲料零售、351903衣服零售、351904家具零售、0000000金零售、家庭日常用品零售、351906化學製品零售、351907藥物零售、351908文教用品零售、351909鐘錶零售、351910眼鏡零售、351911建材零售、351912電器用品零售、電子材料零售、351913汽車零售、汽車零件配備零售、351914首飾零售、貴金屬零售、351915攝影器材零售、351916畜產品零售、351917水產品零售、351918化粧品零售、351919康樂用品零售、351920機械器具零售、351921機車零售、機車零件配備零售、351922自行車零售、自行車零件配備零售、351923燃料零售、351924喪葬用品零售、351925宗教用品零售、351926食品零售、351927布疋零售、351928服飾配件零售、351929靴鞋零售、351930皮件零售、351931室內裝設品零售、351932美容用具零售、351933婦嬰用品零售、351934衛浴設備零售及351935電腦軟硬體及其周邊配備零售之情形殊異，迥不相侔。次查告訴人福漾公司實際營業項目係飯店業及餐飲業（見98年度易字第288號本院卷第28頁），網路上亦係以「HOJA餐廳」為消費大眾所悉知（見前揭本院卷第47頁），而告訴人福漾公司甚且於本案檢察官97年12月17日提起公訴後，於98年1月9日始分別以申請案號000000000、000000000，向經濟部智慧財產局以「HOJA」商標申請為商品類別第29類及第30類之商品（非服務）註冊，均尚在審查中（見前揭本院卷第8、10頁），足證告訴人福漾公司亦認知「HOJA」商標圖樣與被告先於97年3月19日即以申請案號000000000、000000000申請註冊（見前揭本院卷第11、13頁）之「hojahoja」商標圖樣無相同或近似，其服務與商品亦無類似之關係，並無導致相關消費者混淆誤認之虞之情事（商標法第23條第1項第13款前段參照），要無可疑。準此，告訴人福漾公司本案商標第43類之服務，既非屬前述之第35類，而其內容又非在提供特定商品零售、安裝或修繕等服務，是其本案服務與商品間，揆諸上開說明，顯不成立類似與否問題，本案被告並無該當商標法第81條第3款之於類似之商品或服務使用近似註冊商標之構成要件，自更無同法第82條販賣仿冒商標商品之犯行，洵堪認定。
五、綜上，本件公訴人所舉之證據尚難認被告乙○○有涉商標法第81條第3款於同一或類似之商品或服務使用近似商標之罪及同法第82條販賣仿冒商標商品罪之犯行，此外，復查無其他證據足認被告有公訴人所指之上開犯行，本件不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，應依法為被告無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官柯木聯到庭執行職務中華民國98年3月20日
刑事第八庭法官詹慶堂上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官蔡易霖中華民國98年3月20日