裁判字號：臺灣臺中地方法院95年簡上緝字第7號刑事判決
裁判日期：民國95年12月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決95年度簡上緝字第7號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院臺中簡易庭94年度中簡字第2669號中華民國94年10月18日第一審簡易判決（聲請簡易處刑案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度毒偵字第4371號）提起上訴及移送併辦（94年度毒偵字第5960號），本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
犯罪事實
一、乙○○前於民國89年間，因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院裁定送觀察、勒戒後，於90年2月22日執行完畢，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官於90年2月24日，以89年度毒偵字第1581號為不起訴處分確定。詎乙○○仍不知戒絕，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自94年5月下旬某日起至同年8月25日14時許之前2日內某時止，在臺中市○○區○○里○○街○○巷○○號住處，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤成煙吸食之方式，連續施用第二級毒品甲基安非他命多次，平均每週施用2次。嗣先後於94年7月26日上午11時10分許、94年8月5日上午10時40分許及94年8月25日14時20分許，臺灣臺中地方法院檢察署觀護人依法執行保護管束職務，通知乙○○到場採集尿液送驗，結果均呈甲基安非他命陽性反應而查悉上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查後聲請簡易判決處刑及移送併辦。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告乙○○自警詢以迄本院審理時均坦承不諱，且被告先後為觀護人依法執行保護管束通知到場時所採之尿液經送檢驗確均呈甲基安非他命在人體代謝後之安非他命、甲基安非他命陽性反應，有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告及臺灣臺中地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表各3紙附卷可稽，足見被告上開自白確與事實相符，堪以採信。又被告前於89年間，因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院裁定送觀察、勒戒後，於90年2月22日執行完畢，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官於90年2月24日，以89年度毒偵字第1581號為不起訴處分確定，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽；從而，被告於前開觀察勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯施用第2級毒品甲基安非他命之犯罪事實，洵堪認定，本件事證明確，應予依法論科。
二、查被告行為後，刑法部分條文於94年2月2日經總統公布修正，並自95年7月1日起施行；又刑法施行法增訂第1條之1，亦於95年6月14日經總統公布，並自同年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，於新法施行後，應一律適用裁判時之現行刑法第2條之規定，為「從舊從輕」之比較，合先敘明。次按本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議著有決議可資參照。是以：
㈠關於連續犯、數罪併罰：修正前刑法第56條連續犯之規定於
新法施行後業經刪除，被告之連續數犯罪行為，應予分論併罰（即數罪併罰）。又修正後刑法第51條規定：數罪併罰，分別宣告其罪之刑，四、宣告之最重刑為無期徒刑者，不執行他刑。但罰金及從刑不在此限。五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。七、宣告多數罰金者，於各刑中之最多額以上，各刑合併之金額以下，定其金額。」比較新、舊法結果，無論依數罪併罰宣告無期徒刑（及罰金）或宣告有期徒刑（及罰金），均不若適用舊法之連續犯論以1罪之規定有利於被告。
㈡關於易科罰金：刑法第41條第1項前段關於易科罰金之規定
，新法修正為「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算一日，易科罰金」，惟依被告行為時之刑罰法律即修正前刑法第41條第1項前段：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金」及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條關於「依刑法第41條易科罰金者，均就其原定數額提高為1百倍折算1日；法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定者，亦同」等規定，易科罰金之折算標準最高為銀元3百元，最低為銀元1百元，換算為新臺幣後，最高額為新臺幣9百元，最低額為新臺幣3百元。比較修正前、後關於易科罰金折算標準之刑罰法律，適用修正前之規定即修正前刑法第41條第1項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，對被告較為有利。
㈢綜上法律修正前、後之比較，揆諸前揭說明及修正後刑法第
2條第1項之「從舊從輕」原則，本件以適用修正前之相關刑罰法律，對被告較為有利，並應整體適用修正前刑法相關規定及罰金罰鍰提高標準條例第2條規定論處。
三、按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所指之第二級毒品，核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。聲請簡易判決處刑書及併辦意旨雖認被告係施用第二級毒品安非他命，惟查，施用安非他命者，其尿液中之代謝物為安非他命，依現行濫用藥物尿液檢驗作業準則，其濃度大於500ng/ml者，判定為安非他命陽性反應。施用甲基安非他命者，其尿液中之代謝物為甲基安非他命及安非他命，依現行濫用藥物尿液檢驗作業準則，其甲基安非他命濃度大於500ng/ml，且其代謝物安非他命濃度大於200ng/ml者，判定為甲基安非他命陽性反應；施用安非他命者，其尿液代謝物應為安非他命陽性反應，不會產生有甲基安非他命陽性反應，施用甲基安非他命者，其尿液代謝物會呈甲基安非他命及安非他命陽性反應；人體施用甲基安非他命後，在主要代謝物中未改變形態之甲基安非他命佔施用劑量達43%，而安非他命佔5%等情，有內政部警政署刑事警察局93年4月27日刑鑑字第0930086213號函、行政院衛生署管制藥品管理局93年5月6日管檢字第0930003896
號函及法務部調查局93年5月4日調科壹字第09362413980號函示意旨可參，查本件被告尿液代謝物同時有甲基安非他命及安非他命濃度的陽性反應，有前揭詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告可稽，顯係施用第二級毒品甲基安非他命，而非施用安非他命甚明，是檢察官此部分所指，容有誤認，併予敘明。被告因施用第二級毒品甲基安非他命而持有之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑。臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移送併辦意旨部分，雖未據檢察官起訴，惟既與檢察官聲請聲請簡易處刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，業如前述，基於審判不可分之原則，應為起訴效力所及，且經檢察官移送併辦，本院自得一併審究，附此敘明。原審認被告連續犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用毒品罪，判處被告有期徒刑5月，如易科罰金，以銀元3百元折算1日，固非無見，惟原審未及審究檢察官移送併辦部分（即94年度毒偵字第5960號），僅就被告94年5月下旬某日某時起至同年8月5日上午11時10分許之前4日內某時止多次施用第2級毒品甲基安非他命之犯行論罪科，尚有未洽，檢察官執此上訴，為有理由，應由本院依法撤銷原判決。爰審酌被告前因施用毒品犯行，甫經觀察、勒戒，經檢察官不起訴處分後猶故態復萌，再施用第二級毒品甲基安非他命不輟，無視於毒品對自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟念及施用毒品者均有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，容應以病人之角度為考量，並側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，且被告犯後能坦認犯行，犯後態度尚稱良好，又施用毒品固戕害個人健康至深，然就他人權益之侵害仍屬有限，兼衡酌其犯罪之目的、手段、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前刑法第56條、第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年12月4日
臺灣臺中地方法院刑事第五庭
審判長法官賴恭利
法官巫淑芳法官吳崇道以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀，上訴於臺灣高等法院臺中分院（須附繕本）。
書記官黃舜民中華民國95年12月4日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第2級毒品者，處3年以下有期徒刑。