裁判字號： 臺灣 高等法院101年上訴字第2805號刑事判決
裁判日期：民國101年12月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第2805號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告蕭阿三指定辯護人林正杰律師（法律扶助律師）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院100年度訴字第597號，中華民國101年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署100年度偵字第3132號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告蕭阿三基於販賣第一、二級毒品之犯意，於民國100年5月4日某時，在基隆市獅球嶺老大公廟前，以新臺幣（下同）2萬元之價格同時販賣第一級毒品海洛因近半錢、安非他命1公克予 李清海 。嗣因李清海施用毒品案件為警查獲（另經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以100年度毒偵字第937號提起公訴），並扣得李清海持有之安非他命等物後，李清海供出上情，因認被告蕭阿三涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一、二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號判例參照）。復按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。再按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯同條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。則施用毒品之人如供出毒品之來源，有可能因而獲邀減輕或免除其刑之寬典，故其陳述須無瑕疵可指外，且為擔保持有或施用毒品者所稱其所買受毒品指證之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據。因而，事實審法院必須調查其他證據以為補強，使其證明力達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為對他人不利之認定。而關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。至於購買毒品者先後陳述次數之多寡、內容是否一致，均非足以擔保其關於毒品來源陳述真實性之補強證據，故不能據為關於毒品來源之陳述是否與事實相符之判斷依據，亦有最高法院100年度台上字第3272號判決意旨可參，此亦為刑事訴訟法第154條，犯罪事實應依證據認定之證據裁判原則，及因保障被告人權，無罪推定原則之所在，此項刑事訴訟基本原則，不能因毒品行為之交易期間短暫、交易方法隱密、交易對象單純，致查獲不易、蒐證困難等原因而放棄，或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證明之堅持，此項基本原則應為法官證據證明力自由判斷職權行使之限制。
三、本件公訴人認被告蕭阿三涉犯違反毒品危害防制條例第4條第1項、第2項販賣第一、二級毒品之犯行，無非係以證人李清海之證述，及行政院海岸巡防署北部地區巡防局扣押物品目錄表1份、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告1份、臺灣基隆地方法院檢察署檢察官100年度偵字第937號起訴書1份等為其主要論據。
四、訊據被告堅決否認上開販賣第一、二級毒品犯行，辯稱：我未曾販賣海洛因及安非他命予證人李清海，李清海說我賣毒品給他，但是毒品拿去化驗並沒有我的指紋，他說向我買毒品的時間，是我剛交保的時候，我身上都沒有錢，也兩天沒有睡覺，回到家睡了一天，他說打手機跟我聯絡，但當時我連手機都沒有，後來他才說他是故意要咬我，李清海的勞力士金錶，是100年3月中旬李清海在其家中拿給我的，到了4月中旬的時候， 林峰瑩 打電話給我說要將李清海的手錶拿回去，我們就約在 張炳先 家裡交金錶，當時我剛開完刀沒幾天， 羅智成 有看到，李清海拿金錶給我是因為他之前有向我借9千元，並非抵押購買毒品的錢等語。辯護人則以：證人李清海謂曾於100年5月4日中午於基隆獅球嶺老大公廟以2萬多元向被告購買半錢海洛因及1公克安非他命，並當場將1只勞力士手錶押在被告那裡云云，惟依證人林峰瑩、張炳先之證述，本件勞力士手錶之抵押、取贖時間、內容情節、地點均與證人李清海購買毒品時間之陳述內容不相符，李清海就本件其購買何種毒品、購買價格、贖回勞力士手錶之時點及緣由、與被告有無仇怨等前後證述不一，其證詞顯存在重大瑕疵，已無憑信性之擔保，依證人即承辦李清海施用毒品案件之員警 陳貴男 、 陳忠信 所證，亦可知當初僅針對李清海偵辦，得悉蕭阿三販毒給李清海的事情，是因為李清海講出來的，並非因監聽而得知，因為員警當初根本不知道蕭阿三販賣毒品給李清海一事，又被告於100年5月2日另案遭海巡署逮捕，直至5月3日晚間始被移送至基隆地方法院檢察署複訊，至5月3日晚間11時許始獲以10萬元交保，被告當時身上的錢及兩支手機均被警方扣留，且連續兩晚未眠，不可能於100年5月4日與李清海為毒品交易行為等情，為被告辯護。
五、經查：㈠本件公訴人固援引證人李清海之證詞，認被告涉犯販賣第一、二級毒品海洛因、 甲基 安非他命予李清海，然查：
⒈證人李清海多次作證指稱有向被告購買毒品， 爰細譯 整理其
證詞如下：⑴於100年5月5日偵訊時證稱：我所持有之安非他命，是我昨天中午在獅球嶺老大公廟以3千5百元向蕭阿三購買海洛因及安非他命，海洛因已經用完了，他是住在老大公廟旁邊，蕭阿三的電話我放在家裏（見100年度偵字第3132號卷第74頁）；⑵於100年7月19日偵訊時證述：100年5月4日傍晚的時候，大約3、4點，在獅球嶺老大公廟的正門口，跟蕭阿三買半錢的海洛因及1公克的安非他命（均含袋），總共是2萬多元，當天在老大公廟那裏我先給他1萬3千或1萬4千元，他先給我海洛因快半錢及安非他命1克，我還欠他幾仟元，我就當場我的1支假勞力士手錶押在他那裏，之後我一個結拜兄弟有幫我贖回，後來我在隔天（100年5月5日）早上就被警察抓，之前在偵查中說是以3千5百元買的，是因為他1克安非他命是算我3千5百元（見100年度偵字第3132號卷第81至82頁）；⑶於原審100年10月14日審理時證稱：100年5月5日上午8時許，被警方查扣的甲基安非他命是向蕭阿三拿的，我是在100年5月4日晚上5點多下班之後請我女友湯曉惠先打電話給蕭阿三，（後改稱）我當時是以我的手機0000000000號打給蕭阿三的手機，蕭阿三的手機門號我忘記了，向蕭阿三購買毒品時間是在100年5月4日下午下班4、5點的時候，買到海洛因及甲基安非他命後，我兩樣都有用，海洛因我是以注射的方式施用，安非他命則是以燒烤的方式施用的，都是買來的當天我就在我住處施用，電話中我跟蕭阿三約在老大公廟碰面，蕭阿三家就在老大公廟的對面，我掛完電話之後隨即就過去，到了之後蕭阿三已經在那裡等我，蕭阿三當時就交給我1包甲基安非他命，我當時沒有把錢交給蕭阿三，因為那時候我欠他很多拿甲基安非他命的錢，我本來是想要晚上一起將欠他的錢還給他，後來我就被抓了，那天晚上我就被警方盯上，我本來以為是蕭阿三故意陷害我的，我是希望確實蕭阿三如果有害我的話，他就應該去獲得應有的報應，如果蕭阿三沒有陷害我的話，我也不會去故意誣陷他，我一定會照實以告，蕭阿三賣毒品給我的地點是在老大公廟正對面的就是在廟口的正對面，就是在蕭阿三住處樓下機車行旁邊一點點的地方，我有拿到半錢的海洛因及1公克的甲基安非他命，向蕭阿三買到的半錢海洛因，我被抓到的那時候，就已經用完了，蕭阿三交付的半錢海洛因就是包裝成海洛因1包，甲基安非他命也是1包，我那天買回來之後我自己與我女朋友一起施用，也有用注射方式也有用燒烤的方式施用，我不知道半錢的海洛因是幾公克，海洛因應該是以幾錢計算，而不是以幾克來計算，去買海洛因的時候，因為我欠蕭阿三的錢，我已經不太好意思了，怎麼還會再去量，我真的不知道多少錢，我記得我是因為那時身上的錢不夠，所以就將我的勞力士手錶押在蕭阿三那邊，我也沒有錢將手錶贖回，我有告訴我結拜兄弟林峰瑩說蕭阿三對我很好，我也有欠他很多錢，一直沒有辦法贖回來， 林峰盈 就說要替我討回來，並且要我不要再吸毒，我有答應林峰盈，後來林峰瑩就去替我從蕭阿三那裡贖回我的手錶，至於如何贖回的我不知道，因為那時候我已經被抓了，勞力士手錶在林峰瑩那邊，因為那時候我有吸毒，也好像有被通緝，我四處跑，林峰瑩找不到我，半錢的海洛因加上1公克的安非他命行情應該沒有2萬元那麼多，因為那時候檢察官問我的時候我是大概換算一下而已，我只記得如果只有安非他命的話1公克就是3千5百元，至於海洛因的價錢真的不一定，我之所以講說2萬元，是將我欠他的錢一起算進來，將我的勞力士手錶押在蕭阿三那裡抵押，我當時才拿3千多元給蕭阿三而已，我當天有領工資再加上跟老闆借，所以我身上當天有3千多元，還有1支手錶，我的勞力士手錶是真的金錶，我當時身上只有3千多元給蕭阿三，其餘的都是欠蕭阿三，本來蕭阿三說要1、2萬元，我那時候尚欠蕭阿三1萬多元，我就自己主動將我的勞力士手錶押在蕭阿三那裡，那次購買毒品就是蕭阿三自己告訴我說是1萬多元，至於詳細金額，我真的沒有記那麼清楚，100年5月5日第一次偵訊時，因為我當時只有拿3千5百元給蕭阿三，其餘的部分我就是以我的手錶抵押在蕭阿三那邊欠著，我當時只有付給蕭阿三3千5百元，所以我才會說我是以3千5百元購買，100年7月19日偵訊時，因為當時蕭阿三告訴我說他向別人拿安他命1克是3千5百元，所以我才拿3千5百元給蕭阿三，事實上應該是1克3千5百元，我有拿3千5百元給蕭阿三，欠蕭阿三9千元，加上有先付的3千5百元，所以100年5月4日向蕭阿三購買的半錢海洛因及1公克的甲基安非他命全部的價格應為12,500元（見原審卷一第183至195頁、第200頁）；⑷於原審101年5月31日審理時證稱：我在警偵訊及審判時所言都是實在，我確實有向蕭阿三一起拿海洛因及甲基安非他命，我後來有想過是安非他命、海洛因是一起拿沒錯，但是我不知道蕭阿三有沒有賺我的錢，我在法院作證的部分都是實在。事實上我確實有欠蕭阿三1萬多元，我確實有將金錶押在蕭阿三那裡，我後來有拜託林峰盈去向蕭阿三拿回來金錶，當時我購買毒品的時候是先付蕭阿三幾千元，尚欠蕭阿三1萬多元，才會將金錶押在蕭阿三那裡，我有告訴蕭阿三說等我有錢的時候再去拿回來，後來因為我沒有錢可以拿回金錶，就告訴林峰瑩，林峰瑩說可以替我向蕭阿三贖回金錶，後來我跟綽號 阿昆 的朋友都被海巡署查獲，我們那時候以為是被蕭阿三出賣，我真的有向蕭阿三購買毒品，所以我在警詢時才會將我跟蕭阿三購買海洛因及甲基安非他命的事情向警方供出。我在100年5月5日被查獲的那次，就是向蕭阿三購買海洛因及甲基安非他命，那天是我打電話給蕭阿三，我說我沒有藥（指毒品）可用，很痛苦，我拜託蕭阿三，結果蕭阿三拿海洛因及甲基安非他命到我家，放在我家的電腦桌那邊，那時候海洛因、甲基安非他命各算多少錢，我已經不記得，但是我只知道我欠蕭阿三1萬多元，就是那時候因為我欠蕭阿三錢無力償還，我記得將我得金錶押在蕭阿三那裡，但是是在何處將金錶交給蕭阿三我真的忘記了，蕭阿三拿海洛因及甲基安非他命給我的時候，是將海洛因及甲基安非他命放在我的電腦桌上，因為我的電腦桌是在房間裡面，所以當時應該只有我與蕭阿三兩個人在場而已等語（見原審卷二第298至299頁）。
⒉然依證人李清海上開前後各次作證之證詞以觀，於偵查中先
謂：係在基隆獅球嶺老大公廟以3千5百元向蕭阿三購買海洛因及安非他命，嗣又於偵訊時謂係在老大公廟正門口向蕭阿三購買半錢海洛因與1公克安非他命，總價2萬餘元，先行支付1萬3千或1萬4千元，所欠款項則以勞力士手錶抵押云云；於原審審理時先證稱：係在老大公廟廟口正對面向蕭阿三購買半錢海洛因及1公克安非他命，當時行情應該沒有2萬元這麼多，檢察官訊問時只是大概換算一下，記得1公克安非他命就是3千5百元，之所以講2萬元是將欠蕭阿三的錢一起算進來，當天僅拿3千5百元給蕭阿三，其餘以手錶抵押，本來蕭阿三說要1、2萬元，當時尚欠蕭阿三1萬多元，就自己主動勞力士手錶押在蕭阿三那裡，當次購買毒品金額蕭阿三自己說是1萬多元，向蕭阿三購買半錢海洛因及1公克安非他命的全部價格應為12,500元，嗣又於原審證稱伊確實有向蕭阿三一起拿海洛因及安非他命，當時是先付蕭阿三幾千元，尚欠1萬多元，才會將金錶押在那裡，伊有告訴林峰盈，林峰盈說可以幫伊向蕭阿三贖回金錶，伊100年5月5日被查獲該次就是向蕭阿三購買毒品，那天是伊打電話給蕭阿三，說伊沒有藥很痛苦，蕭阿三就拿海洛因及甲基安非他命到伊家裡，放在電腦桌上那邊，伊家裡的電腦桌是在房間裡面，那時候海洛因及甲基安非他命各算多少錢已不記得，只知道欠蕭阿三1萬多元云云。是關於向被告蕭阿三購買毒品之毒品種類、所購買毒品單價及總價之價格部分、購買交易之數量、有無及如何付款、是否有以勞力士金錶抵押欠款，甚至毒品交付之地點等情節，證人李清海數次作證之證詞竟前後差異甚大，明顯反覆不一，其證詞之瑕疵甚鉅，是否足採，已難不加懷疑。
⒊經原審傳喚證人李清海所指代為向被告贖回勞力士手錶之林
峰瑩，證人林峰盈⑴於原審100年10月14日審理時證稱：我曾經向蕭阿三贖回一支手錶，差不多是在今年3、4月間，是以9千多元贖回，因為我之前與李清海是關在一起而認識，李清海告訴我說他有欠蕭阿三錢，我也有打電話向蕭阿三確認，確認李清海確實有欠蕭阿三錢，所以我就從蕭阿三那裡將李清海的手錶贖回，目前手錶是在我家裡，我是拿9千元給蕭阿三的，我是先打電話給蕭阿三確認說李清海有欠他錢，蕭阿三告訴我說李清海有欠他9千元，至於李清海是欠他什麼錢，我不知道，李清海也沒有告訴我欠蕭阿三什麼錢，那個錶是勞力士的廠牌，但不是真的，我知道不是原廠的，我是拿到手錶之後才知道的，李清海只有告訴我說他欠蕭阿三9千元，我就打電話問蕭阿三確認是否有此事，蕭阿三告訴我說確有此事，因為李清海沒有還我錢，我從蕭阿三那裡拿回來的勞力士手錶目前是放在我家裡（見原審卷一第197至199頁）；⑵於原審101年2月16日審理證稱：李清海是我結拜的小弟，我與他結拜有10幾年了，99年11月12日出獄之後李清海有來找過我，時間我不記得了，他說他有欠蕭阿三9千元，他有一個不錯的錶放在蕭阿三那邊，看我是不是有錢，能不能夠從蕭阿三那裡拿回來，等到他有錢的時候再還給我錢，當時他有告訴我說那隻錶是勞力士錶，當時我剛好是在張炳先他家，李清海打電話給我講這件事情（李清海之前也有跟我講過這件事情，但當時我沒有去做，這兩次的時間大約只有相隔幾天而已），當天我是在張炳先的家裡以我自己的手機0000000000號撥打電話蕭阿三的手機，我告訴蕭阿三說，我要替李清海還這筆錢，過了約半小時之後，蕭阿三就把李清海的勞力士手錶拿到張炳先家裡當面給我，我也當面就拿9千元給蕭阿三，蕭阿三還說李清海不只欠9千元，我記得他說大約還差4、5千元，所以我就再馬上打電話問李清海到底欠蕭阿三多少錢，李清海在電話裡告訴我說他只有欠蕭阿三9千元而已，所以我就拿9千元給蕭阿三，蕭阿三當時還說手錶讓我先拿走，剩下的幾千元他再去找李清海算。當時在場的人還有張炳先總共只有我們三個人，原先是我與張炳先在張炳先家裡聊天，後來是蕭阿三過來之後就只有我們三人在場，現場就沒有其他的人，我拿了手錶之後就走了，當時是我先走的，蕭阿三當時還沒有走，我拿到手錶之後是將手錶放在我家的抽屜，我還打電話要李清海過來拿回去手錶，李清海在電話中說要等他有錢還我的時候，他才過來跟我拿，這隻手錶現在還在我家，李清海都還沒有跟我拿，拿9千元給蕭阿三的時間應該是在100年4、5月左右，因為時間已隔那麼久了，我現在想不起來正確的月份，贖回手錶的時間我能確定是在端午節之前，至於是在5月底或是5月中旬，我無法確定（見原審卷二第160至171頁）；⑶於原審101年5月31日審理時證稱：我記得是在100年農曆端午節之前，（經查國曆100年6月6日為端午節），李清海告訴我蕭阿三的電話，我就打電話給蕭阿三，我與蕭阿三就約在張炳先家裡，我拿9千元給蕭阿三，蕭阿三就將李清海的金錶給我，我記得時間是在端午節之前的差不多1個月前，時間大大概是在100年5月份，詳細時間我不記得，我記得那天是下午，當初李清海說欠這個錢並沒有說是購買毒品的所欠的錢，依照剛才蕭阿三講的情形，我記起來了，時間應該是在國曆100年4月底左右，我記得是在農曆端午節前的1個多月，我當時還有問蕭阿三為何臉色這麼難看，蕭阿三告訴我說他是因為攝護腺開刀，接著我就將李清海的金錶贖回來等語（見原審卷二第301頁）；⑷復於原審101年7月6日審理時證稱：
向被告贖回李清海的金錶時間我不記得，當時是 阿海 打電話給我，時間我不記得了，他說他確實有欠9千元這件事情，蕭阿三之前拿金錶給我的時間差不多是在100年4月底，被告拿金錶給我的時候臉色很蒼白，我有問蕭阿三是什麼問題，他告訴我說是因為剛開完攝護腺所以身體虛弱，臉色比較蒼白，時間是在100年4月底的某壹日，具體的時間我不記得等語綦詳（見原審卷二第343頁）。核與證人羅智成於原審證稱：我有聽過李清海有1支假的勞力士錶這件事情，之後是在林峰瑩拿錢向蕭阿三贖回這隻手錶的時候，因為我人在旁邊，我有見過這隻手錶一次，林峰瑩向蕭阿三贖回這隻手錶的時間我忘記了，應該是在去年100年，詳細時間我不記得，林峰瑩拿錢向蕭阿三贖回這隻手錶是在張炳先基隆市○○路○○號之1的家，因為那時候我有向張炳先承租一個房間，當時現場應該是有我，蕭阿三、林峰瑩、張炳先，我當時是在張炳先家的客廳看電視，真正來龍去脈的原因我不知道，但是林峰瑩接到一通電話之後，他就說他要拿一個手錶回來，之後蕭阿三就拿手錶給林峰瑩，林峰瑩就拿錢給蕭阿三，好像有幾千元，我沒有辦法確認數額，這是我看到的情形，我是從100年1月份起至100年10月，這期間前後我陸陸續續的在張炳先家裡住了大約有8個月，林峰瑩跟蕭阿三拿回手錶這件事情，應該是在比較中間的時間，好像是比較接近端午節，至於是否過了或是還沒有過端午節，我沒有辦法確定，我只記得是在蕭阿三剛開完刀回來，蕭阿三有讓我看他腹部的紗布，好像是張炳先還是誰告訴我蕭阿三去開刀，後來蕭阿三過來時，我有問蕭阿三開刀是開那裡，蕭阿三有將他的腹部衣服掀開告訴我他開刀的位置等語（見原審卷二第172至175頁），及證人張炳先於原審證稱：我知道李清海有壹支假的勞力士錶這件事情，100年4月中旬的時候蕭阿三、羅智成、林峰瑩他們三個人在我家裡有提到這個錶的事情，林峰瑩有拿錢向蕭阿三贖回這個錶，但是是多少錢，我不知道，我知道蕭阿三手術開刀的事情，蕭阿三開刀的時候我就知道，我有在街上遇見蕭阿三，他告訴我說他過兩天要去開刀，贖回錶的這事情，距離蕭阿三開刀的時間應該沒有幾天，是在蕭阿三出院後沒有幾天，大概是在4月中左右，確實時間我不確定，我記得時間是在4月中旬左右，左右前後沒有幾天之證述情節（見原審卷二第176至183頁），大致符合。
⒋證人李清海雖指證於100年5月4日傍晚向被告購買海洛因及
甲基安非他命時，因錢不夠，故將勞力士手錶交付被告作為抵押，然依證人林峰瑩、羅智成、張炳先上開證詞，渠等對於林峰瑩自被告處取回勞力士手錶之時間，雖因事件歷時已久而無法肯定確認，而略有微異，然大致以觀，均證稱時間點約在100年4月至5月之間。證人李清海證稱係100年5月4日因購買毒品而交付手錶云云，然經核其所述交付手錶時間，顯然晚於證人林峰瑩、羅智成、張炳先所指「100年4月至5月間」取回手錶之時間，足見證人李清海證述情節與其他證人之證詞並非符合。又證人林峰瑩、羅智成、張炳先並均證稱被告前往張炳先住處交還手錶時，係剛開完刀身體虛弱之狀況，核與被告所辯情節相符。是以證人李清海供稱手錶係100年5月4日因抵押購買毒品欠款而交付被告一節，應非事實，應以被告辯稱該手錶係李清海先前交付，並於100年4、5月間將手錶交還林峰瑩等語，較為可採。
㈡復據原審依職權調閱原審100年度訴字第412號案件被告李清
海100年5月5日遭查獲施用毒品案件之全部卷證，並將該案扣案之證物送相關機關鑑定有無遺留被告蕭阿三之指紋，然並未發現有足資比對之指紋，有基隆市警察局101年1月9日基警鑑字第0000000000號函在卷可按（見原審卷二第51頁），承辦李清海施用毒品案件之員警陳貴男於原審審理時亦證稱：殘渣袋部分已經送榮民總醫院鑑定完畢，另外指紋部分也已經驗完沒有指紋反應等語（見原審卷二第209頁）；復參酌證人陳貴男於原審證稱：我們並沒有針對蕭阿三進行通訊監察，而是在對 李政翰 實施通訊監察時得知李政翰有向蕭阿三購買毒品，所以我們才針對蕭阿三販賣毒品給李政翰部分（按此部分被告蕭阿三販賣毒品予李政翰之犯行，業經原審判決確定）移送地檢署偵辦，並沒有針對蕭阿三販賣毒品給李清海部分移送偵辦，因為我們那時候根本不知道有蕭阿三販賣毒品給李清海這件事情，事後來檢察官偵辦過程中有辦出來蕭阿三販賣毒品給李清海等語（見原審卷二第297頁），查獲李清海施用毒品案件之員警陳忠信亦於原審證稱：我們單位是查獲李清海部分，我們只有針對李清海部分而已，蕭阿三部分沒有，蕭阿三的監聽是由海巡署基隆查緝隊執行，知道蕭阿三販毒給李清海的事情，是因為李清海講出來的，並不是因為監聽而得知等語綦詳（見原審卷二第293至294頁）。足見公訴意旨所指被告販賣海洛因及甲基安非他命予證人李清海之犯罪事實，並非係查緝機關依通訊監察或其他偵查作為而發覺，完全係證人李清海於偵查中向檢察官供述指證其扣案毒品來源之結果。參以卷內行政院海岸巡防署基隆機動查緝隊對於李清海所使用0000000000門號進行通訊監察所得之通訊監察譯文，於100年4月14日10時19分時，使用0000000000門號之「阿海」（即李清海）曾向使用0000000000門號之「三哥」（即被告蕭阿三）提及欲先還9千元，有該譯文表在卷足參（見原審卷二第335-4頁），證人李清海對該通訊監察譯文雖證稱：「阿海就是我，0000000000號是我使用的行動電話，這通電話就是我與蕭阿三之間的對話，其中有關9千元的事情，是我講的沒錯，就是本案100年5月4日起訴書所載的有關9千元的這件事情。」，然嗣又改稱：「（問：依照上開監聽譯文李清海要還給被告蕭阿三9千元的事情是發生在100年4月14日之前就有的事情，所以李清海才會在100年4月14日說要還給蕭阿三9千元，有何意見？）對。」等語（見原審卷二第339頁），則證人李清海就該通訊監察監聽所得之「還9千元」一事，先證稱即為起訴書所載100年5月4日本案有關9千元的事情，嗣又稱9千元的時間點是在100年4月14日之前即有的事云云，其矛盾之情可見一斑。是本案既係施用毒品之李清海向檢察官供出毒品之來源，即有可能因而獲邀減輕或免除其刑之寬典，故其陳述須無瑕疵可指外，為擔保持有或施用毒品者所稱其所買受毒品指證之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據。然以被告究否確有本件公訴人所指販賣第一、二級毒品予李清海之犯行，除李清海之指證外，並無足夠之補強證據予以證明，而仍存有合理之懷疑，猶未到達使本院確信其為真實之程度，自難僅憑證人李清海片面證述，即遽認被告販賣第一、二級毒品予證人李清海，而為被告不利之認定。
㈢又即令證人李清海於原審101年5月31日審理時，亦翻異前詞
證稱：100年5月4日中午這個時間，好像不是這樣子，確實時間我真的不記得，我當時有施用毒品，施用毒品後會連續好幾天有毒品時就會一直施用，所以確切的日期，我真的不記得，如果依照這樣算起來，100年5月4日中午的時間，我講的不對，100年5月4日中午，有可能是我誤會蕭阿三，時間我沒有辦法確定，地點有老大公廟那邊，也有到我家，我有跟蕭阿三拿好幾次毒品，100年7月19日檢察官問我的時候，地點是對的，時間不正確，100年5月5日我被警方查獲時，所查扣的毒品是之前我向蕭阿三拿的毒品施用後剩下的，我無法確認蕭阿三拿毒品給我的時間，因為我當時被查獲的時候，蕭阿三是在100年5月2日被查獲，我當時自然的就想說可能是蕭阿三出賣我的，因為當時我有聽一個朋友說蕭阿三已經在前幾天被抓，所以才會想說可能是蕭阿三出賣我，我現在無法確定蕭阿三是否有販賣海洛因及甲基安非他命給我，因為我當時在偵訊的時候我有吸用毒品精神迷迷糊糊的狀態下陳述的，那時候我沒有藥人很痛苦，我是拜託蕭阿三提供毒品給我，是我去向蕭阿三要的，蕭阿三當時是有拿毒品給我，就算是他有拿毒品給我，蕭阿三也是向別人拿毒品給我，也是要本錢，所以我會給蕭阿三毒品的本錢，但是至於蕭阿三有沒有賺我的錢，我不能確定，所以我不確定蕭阿三是否是販賣毒品給我，我無法確定100年5月4日中午到下午這段時間，蕭阿三有無拿任何毒品給我云云（見原審卷二第300至303頁）；證人 李清海復 於原審101年7月6日審理時證稱：欠蕭阿三9千元時間應該是在100年4月14日前的一個月內發生的，因為我當時有施用毒品，所以不是記得很清楚，（後改稱）大約是在100年4月14日之前的一、二個禮拜或是一個月之內的事情，詳細的具體確定時間我記不起來，我有去向被告蕭阿三購買毒品，我忘記是購買海洛因或是甲基安非他命，我真的忘記了，我真的忘記買毒品的種類，我不敢肯定是購買那種毒品，不是在100年5月4日購買毒品的，當時100年5月5日我被查獲的時候，我當時認為是蕭阿三害我的，所以我當時很生氣，我就說我是向被告蕭阿三購買毒品的，時間我當時都講錯，其實這段日子以來，經過我思考之後，並沒有購買2萬元的海洛因半錢及安非他命1公克的事情云云（見原審卷二第340至341頁）。益徵證人李清海關於向被告購買毒品之指證內容，係前後反覆不一，而具有顯然之瑕疵，其證詞之憑信性甚低，復查無其他客觀證據得以佐證李清海證詞真實性，自無從援為不利於被告認定之依據。被告辯稱未販賣海洛因及甲基安非他命予李清海等語，揆諸前開說明，即非不可採信。
㈣綜上各情，公訴人所提證據均不足為被告蕭阿三涉犯上揭販
賣第一、二級毒品予證人李清海罪嫌之積極證明，尚難僅以證人李清海片面之證訴，遽以販賣第一、二級毒品之罪名相繩，是公訴意旨所指被告上開犯行，尚屬不能證明。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有上揭販賣第一、二級毒品之犯行，自應為被告無罪之諭知。
六、綜上，原審綜據各情，諭知被告無罪，論理並無不合之處。檢察官不服原判決，提出上訴略以：㈠被告販賣第一、二級毒品予李清海之犯罪事實，業據證人李清海於100年5月5日、100年7月19日偵查中及原審100年10月14日審理時證述綦詳，並有扣案之毒品可資佐證，雖證人李清海於101年5月31日、101年7月6日審理時翻異前詞，證稱無法確定100年5月14日中午到下午蕭阿三有無拿毒品給伊等語，惟證人李清海於100年5月5日、7月19日偵查中及100年10月14日審理作證時，與事情發生之時間最為接近，當時之記憶應較清楚，其事後又證稱記不清楚或先前講錯，係事後翻異之詞，應較不可採。㈡再依原審依職權所調取之0000000000門號之通訊監察譯文所示，雖有證人李清海於100年4月14日上午10時許與被告聯絡交付9千元之譯文，然證人李清海於審理時就本件毒品交易之過程係證稱向被告購買毒品時，有將手錶交給被告供作抵押，之後再請林峰瑩將手錶贖回等語，而依前開卷附之譯文內容所示，係證人李清海將9千元交給被告，而非被告委託他人贖回證人李清海向被告購買毒品時提供抵押之手錶，是該譯文之內容所述之9千元與本件毒品交易應無關係，尚無法由該譯文內容即認被告與證人李清海並未於100年5月4日交易毒品，證人李清海於101年7月6日依該譯文之內容另證稱該譯文所提到之9千元，即為本案起訴書所載有關9千元之事，又證稱該次交易係在100年4月14日之前等語，應係迴護之詞，不足採信，原審諭知被告無罪之判決，尚有未洽，故請求撤銷原判決，更為適法之判決等語。然查，㈠證人李清海就其向被告購買毒品之時間、交易地點、購買毒品種類、付款方式等情節，於數次之作證程序中，均有矛盾齟齬，其為警扣案之毒品經原審送鑑驗結果，亦無可資比對之指紋，均如前述，自然僅憑證人李清海前後不一之指證，遽認被告確有販賣毒品之犯行。又李清海於原審101年5月31日、101年7月6日審理作證時，固證稱現已無法確認是否曾於100年5月4日向被告購買毒品云云，惟縱依其100年5月5日、100年7月19日偵訊時所證，及於原審100年10月14日審理時所證，其關於購買毒品經過之數次陳述內容，均無一致之情，反而係反覆不一、破綻百出，實難以採憑，自不能僅以其於偵查中及原審第一次令其作證時之時間距離事發較近，即謂當時之記憶較為清楚，而應予採信。㈡又0000000000門號於100年4月14日上午10時許之通訊監察譯文內容，固係證人李清海欲交還9千元交給被告，而無從看出是否與贖回手錶有關，然縱認該通訊監察譯文與本案無關而應予排除不論，惟本件仍乏其他客觀積極證據足以認定被告確有證人李清海及公訴意旨所指販賣第一、二級毒品犯行，是原審為被告此部分無罪之諭知，其採證並無違背證據法則。檢察官提起上訴未另行舉證，則依卷內所存事證，既不能使本院形成被告有罪之確信，復查無其他積極事證證明被告有本件公訴意旨所指之販賣毒品犯行，故檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中華民國101年12月5日
刑事第二十三庭審判長法官趙文卿
法官劉方慈法官林庚棟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官杜宜寧中華民國101年12月5日