裁判字號：最高法院85年台上字第1500號刑事判決
裁判日期：民國85年04月05日
裁判案由：違反槍礮彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決八十五年度台上字第一五○○號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十四年八月八日第二審判決（八十四年度上訴字第九八三號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十三年度偵字第三二三三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定被告甲○○因不滿 王寶元 於民國（下同）八十三年七月十六日上午九時三十分許，在雲林縣水林鄉山腳村投開票所內毆打其父 蔡土發 ，遂於同日晚間二十一時五十分許，未經許可無故持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一把（彈匣內有子彈六顆，鑑定時拆卸二顆後剩四顆）備用，夥同不知情之蔡土發、 蔡文得 、 洪卿斌 、 周宗松 四人至雲林縣水林鄉山腳村蕃東四十號 王文利 屋外，欲找王寶元理論，因一言不合，被告與蔡土發等一夥五人共同毆打王寶元（傷害部分未據告訴），被告則於躍過王寶元坐處前之桌子時，不慎將所持有之前開槍彈掉落於地，彈匣（含子彈六顆）因而脫離，被告於拾取槍枝時未查覺上情，隨於毆打王寶元得逞後離去，嗣 林子惠 拾獲該彈匣（含子彈六顆）而送警處理，並扣得該彈匣及子彈六顆等情。因而撤銷第一審諭知被告無罪之判決，改判論處被告未經許可無故持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑，固非無見。
惟查：㈠犯罪事實之認定，應依證據，倘未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以擬制推測之方法，以為裁判之基礎。原判決認定被告持有之手槍具有殺傷力，係以查扣之子彈經鑑驗結果具殺傷力，如該槍不能擊發子彈，勢將造成膛爆而傷及持槍人，故而推斷該槍亦具殺傷力，為其論據。惟查原判決既說明扣案之子彈為土製子彈，而原判決認定被告持有槍技之事實如屬無訛，則該槍枝如為改造之手槍，其改造後是否具殺傷力，應視是否能擊發子彈，槍管是否打通，是否為塑膠管或金屬管而定。如不能擊發，有無膛爆之可能，尚非全無可疑。且被告如僅意在前往找王寶元理論而無殺人之犯意，是否僅執持無殺傷力之改造槍枝以資壯膽或恐嚇，亦待澄清。究竟實情如何﹖原審未細心勾稽，詳予究明，遽以擬制推測之方法認定該槍具殺傷力，以為裁判之基礎，已有可議。㈡被害人王寶元及證人王文利於警訊及偵查中均證稱被告曾持槍朝被害人扣板機，僅無子彈擊發等語（見警卷第七、八、九頁，偵查卷第九、十頁）。上開指述如屬無訛，原審又認定被告係持有具殺傷力之改造槍彈，於槍枝掉落時未查覺彈匣（含子彈）已脫落。則何以被告持槍朝被害人射擊並無殺人犯意﹖及其持有槍彈無供犯罪之用之意圖﹖原判決未予敍明，遽行變更檢察官起訴法條而為上開判決，亦難謂無判決理由欠備之違誤。㈢卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀或告以要旨，為刑事訴訟法第一百六十五條第一項所明定。原審未於八十四年八月一日審判期日，將卷宗內之內政部警政署刑事警察局八十三年八月二十日刑鑑字第七八七五八號鑑驗通知書，向被告宣讀或告以要旨，即係應於審判期日調查之證據未予調查，遽採為斷罪資料，其判決當然為違背法令。檢察官上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十五年四月五日
最高法院刑事第六庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官楊商江法官賴忠星法官邵燕玲右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年四月九日