裁判字號：最高法院85年台覆字第72號刑事判決
裁判日期：民國85年04月09日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例等罪
最高法院刑事判決八十五年度台覆字第七二號
上訴人乙○○被告甲○○右上訴人因違反麻醉藥品管理條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年十一月卅日第二審判決（八十四年度上訴字第四一九二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十三年度偵字第一三○二一號），提起上訴，及右被告因煙毒案件，經同院同案終審判決後，送請覆判，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○販賣毒品部分核准。
其他上訴駁回。
理由核准部分：
本件原判決認定被告甲○○於民國八十年間犯賭博罪，經法院判處有期徒刑八月減為有期徒刑四月確定，於八十一年三月十八日執行完畢，不知悔改，基於營利之概括犯意，自八十三年七月初起至同年月廿五日止，在台北市○○路○○○號五樓之一乙○○住處，將向綽號「 阿卿 」者以每包新台幣（下同）一千六百元販入之毒品海洛因，以每包二千元之價先後多次販賣予乙○○，約每天一包，嗣於八十三年七月廿六日清晨四時許，經警在上址查獲，並扣得海洛因四包（淨重一‧九四公克，純質淨重○‧九八公克），販毒所得五萬七千五百元等情。因而撤銷初審不當之判決，改判仍論被告連續販賣毒品，處無期徒刑、褫奪公權終身。係以上開事實，業經被告在警訊中供認不諱，核與共同被告乙○○於警訊及偵查中所供、證人 方麗娟 於警訊中所述，情節均相符，並扣得海洛因四包、販毒所得五萬七千五百元為憑，且有經法務部調查局檢驗結果，確屬毒品，淨重一‧九四公克，純質淨重○‧九八公克之檢驗通知書一紙可證，為其所憑之依據及認定之理由。而以被告所辯幫乙○○調貨，未販賣毒品云云，係卸責飾詞，於理由內詳予指駁，因認被告犯行明確，堪以認定。又以海洛因為毒品，被告非法販賣海洛因之行為，係犯肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪，先後多次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯然基於概括犯意所為，依連續犯論以一罪，持有之低度行為為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，其於八十一年三月十八日受有期徒刑執行完畢，五年內又犯本罪為累犯，因所犯法定本刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重其刑。扣案海洛因四包（淨重一‧九四公克，純質淨重○‧九八公克）為毒品，宣告沒收並銷燬之，五萬七千五百元為其販毒所得，亦依法沒收。至公訴意旨所指被告販賣毒品予「阿明」者部分，被告始終否認此情，而電話監聽之通話紀錄亦僅言及「要不要東西」「拿五千好了」，未具體指明何物，認此部分不能證明犯罪，而不另為無罪諭知。經核原判決此部分認事用法均無不合，應予核准。又原判決除依乙○○、方麗娟之指證外，尚依憑被告本身之自白為論據，並經警在被告身上起獲毒品，初不以警員須目睹交易現況，始得採為證據，被告聲請覆判（上訴）意旨，謂原判決採證不當，乃單純為事實上之爭執，對原法院採證認事之職權適法行使，任意指摘，非有理由。末按犯肅清煙毒條例之罪者，以高等法院或其分院為終審，其經高等法院或其分院判處死刑或無期徒刑之案件，應由該法院於送達判決後十日內，送本院覆判，該條例第十六條定有明文。被告具狀聲請上訴，並提出上訴狀聲明不服，祇係促請原審法院為此職權之發動，故不另從程序上予以駁回，併此敍明。
上訴駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠查獲之安非他命一一‧三五五公克及分裝袋卅二個為甲○○所有，非上訴人所有。㈡警訊筆錄均係警員自行制作，並刑求上訴人等人而得，不可採為證據，通話紀錄亦只係伊與友人尋找賣主，互相幫忙購買等情，並無販售他人之紀錄。㈢證人 簡美姬 始終否認向上訴人購買安非他命，此有利上訴人之證據，原審未予採信，卻未說明理由，自有未合，又伊聲請傳訊證人 郭明偉 ，原審恝置未理，調查證據顯有未盡云云。
惟查本件原判決認定上訴人乙○○基於營利之概括犯意，自八十三年五月起至同年六月底止，在台北市○○路○○○號五樓之一住處，將向綽號「 成哥 」之人以每台兩三萬一千元販入之安非他命，分裝成七十小包或八十小包，以每小包一千元出售與簡美姬及綽號「 小鳳 」「 小劉 」「阿弟」「 玲玲 」「 阿九 」「 阿德 」等不詳姓名之人，及自同年七月起，以每小包五百元向不詳姓名者販入安非他命，再以每小包一千元多次售予綽號「 小胖 」「四哥」「 小馬 」「黑蛋」「 阿堅 」「 小牛 」等不詳姓名之人牟利各等情。因而撤銷第一審此部分不當之判決，改判仍處非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，已詳敍認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人辯稱因甫施用毒品，致警訊時神智不清為不實之自白云云，認屬飾卸之詞，於理由內詳予指駁，從形式上觀察原判決並無任何違背法令之處。按證據之取捨及事實之認定，屬事實審法院之職權行使，苟其判斷與論理法則及經驗法則無違，即不得任意指為違法，而被告或證人先後之陳述，縱有歧異，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符，即應認其全部均為不可採信。本件原判決依憑上訴人於警訊中之自白，核與證人郭明偉及上訴人女友方麗娟警訊中所述相符，並扣有安非他命及分裝袋為憑，監聽上訴人之電話亦錄得販賣安非他命之紀錄，而認定上訴人前述犯行，自與證據法則無違。經原審傳訊承辦員警 袁明福 、 陳宏隆 供證查獲經過始末及製作筆錄詳情，該證人更陳明絕無刑求情事，而認上訴人及證人之警訊筆錄可採，事後翻供為卸責、廻護之詞，自係本於自由心證之合理判斷，與經驗法則及論理法則不悖。上訴意旨重複前詞，改謂扣案物品非伊所有，監聽紀錄無關販賣云云，核與卷證資料不符。而證人簡美姬雖始終否認向上訴人購買安非他命，惟此部分迭經上訴人及方麗娟、郭明偉在警訊中供明（偵查卷第六頁、第十一頁、第十四頁）， 簡女 否認在規避本身之刑責，自不足採，原判決雖未說明，惟無阻犯罪事實之認定，證人郭明偉警訊中既已供證明確，原審未再傳訊，亦無不合。上訴意旨徒憑己見，任意指摘，重複事實上之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。至上訴人販賣毒品經原判決判處有期徒刑十二年部分，依肅清煙毒條例第十六條規定，原審為終審法院，不得提起上訴，已如前述。其上訴均屬違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，肅清煙毒條例第十七條第一款，判決如主文。
中華民國八十五年四月九日
最高法院刑事第九庭
審判長法官謝家鶴
法官羅一宇法官吳昭瑩法官花滿堂法官陳世淙右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年四月十五日