裁判字號：臺灣高雄地方法院104年醫訴字第6號刑事判決
裁判日期：民國104年11月19日
裁判案由：違反醫師法
臺灣高雄地方法院刑事判決104年度醫訴字第6號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告黃馨姵上列被告因違反醫師法案件，經檢察官提起公訴（104年度撤緩偵字第570號），本院判決如下：
主文黃馨姵共同犯醫師法第二十八條第一項前段之非法執行醫療業務罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
緩刑貳年，並向公庫支付新臺幣捌萬元。
事實
一、黃馨姵之母 謝雪貞 前向戴 鄭素鑾 承租高雄市○○區○○路○○○號1、2樓經營久銘藥局（該址3、4樓仍由 戴鄭素鑾 及其子 戴國良 自行居住），黃馨姵則在該處協助謝雪貞經營久銘藥局，其與謝雪貞均明知其等並未取得合法醫師資格，依法不得執行醫療業務，竟仍共同基於非法執行醫療業務之犯意聯絡，於民國103年7月6日（起訴書誤載為7月7日，應予更正）晚上6時40分許，適 莊茂生 前來該藥局表示其身體不適，遂由謝雪貞（已經本院另案以104年度醫訴字第3號判決判處有期徒刑6月，下稱另案）以新臺幣（下同）20
0元至300元之不詳代價，為莊茂生注射針劑，斯時，戴國良恰好在該藥局外看見謝雪貞為莊茂生注射針劑，隨即以手機對謝雪貞錄影，以作為檢舉之證據，謝雪貞見狀即外出與戴國良、戴鄭素鑾理論及爭執，並由黃馨姵接手為莊茂生繼續注射針劑，而共同以此方式非法執行醫療業務。嗣經戴國良提供上開手機錄影檔案予高雄市政府衛生局，並經高雄市政府衛生局向檢察官告發上開犯行，而循線查獲上情。
二、案經高雄市政府衛生局告發由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分（證據能力之審查）：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件所援引之以下各項證據（詳後述），固有部分屬傳聞證據，然公訴人、被告於本院調查證據時，均知有前開第159條第1項不得為證據之情形，被告表示同意作為證據使用（見本院卷第45頁），且於言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之狀況，並無違法取證之情事，且適宜作為本件證據使用，依前開說明，爰認均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告黃馨姵於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱（見警卷第6至8頁，另案偵1卷第26、27頁，另案院2卷第20至23頁，本院卷第15、23、15頁、第17頁反面），核與證人即共犯謝雪貞於警詢、偵訊及本院審理時證述之情節相符（見警卷第2至5頁，另案偵1卷第15、16頁，另案院1卷第2頁反面、另案院2卷第2頁），另證人莊茂生、戴鄭素鑾、戴國良亦均於警詢、偵訊及本院審理時證述綦詳（見警卷第11至23頁，另案偵2卷第19、20、24、25頁，另案偵4卷第2頁，復經本院於另案當庭勘驗戴國良所提出之手機錄影內容，有勘驗筆錄1份及翻拍照片11張在卷可憑（見另案院2卷第8頁至第15頁反面）。至證人戴鄭素鑾、戴國良雖均於103年10月21日警詢時證稱：本件案發時間係103年7月7日云云，然本件戴國良於錄影蒐證後，戴鄭素鑾於同日遭謝雪貞毆傷，而戴鄭素鑾於103年7月10日因傷至文德診所就診時，曾向醫師表示係於103年7月6日遭房客打傷，有該診所之戴鄭素鑾病歷資料在卷可憑（見另案院1卷第26、27頁），而證人鄭素鑾於本院另案審理時復證稱其就診時所述日期較為正確等語（見另案院2卷第64頁），參以證人戴鄭素鑾就診時距案發時間較近，記憶較為清楚，是應以先前所述案發日期，較為可信，故本件被告及謝雪貞為莊茂生注射針劑之日期應為103年7月6日無疑。綜上，被告及共犯謝雪貞於上開時、地，以上開代價，共同為證人莊茂生注射針劑，而非法執行醫療業務之犯行，已堪認定，應依法論科。
二、按「醫療行為」係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為直接目的，所為之診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部，均屬之；又「醫療業務」係指以醫療行為為職業者而言。而本件被告黃馨姵與其母謝雪貞係以經營久銘藥局為業，經證人莊茂生前來表示其身體不適，被告與謝雪貞竟以200元至300元間不詳代價，為莊茂生施打針劑，顯然係以治療為直接目的之行為，並以此為其職業，自屬執行醫療業務之行為無訛。是被告明知其未取得合法醫師資格，依法不得執行醫療業務，而仍非法執行醫療業務之行為，核其所為，係犯醫師法第28條第1項前段之非法執行醫療業務罪。被告與共犯謝雪貞間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。爰審酌被告明知其與共犯謝雪貞並未取得合法醫師資格，不得擅自執行醫療業務，竟仍在其等所經營之久銘藥局，以200元至300元間不詳代價，為莊茂生施打針劑，而非法執行醫療業務，影響公眾醫療品質，並可能對就診之病患之身體健康造成不利之影響，所為實屬不該。惟念及被告於犯後均能坦承犯行，態度尚可；且考量本件係共犯謝雪貞為莊茂生注射針劑時，因細故與戴鄭素鑾、戴國良發生爭執，始由被告接手為莊茂生注射針劑，其所犯情節顯較共犯謝雪貞為輕；此外，衡酌被告自述其學歷為大學畢業，幫其母親經營久銘藥局，兼職三商美邦人壽保險業務員，月收入約25,000元，未婚，沒有小孩，與母親、弟弟、妹妹同住等教育、經濟、家庭狀況（見本院卷、第25頁、第47頁正、反面）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以資儆懲。至本案被告與共犯謝雪貞用以非法執行醫療業務所用之器械，依本院勘驗戴國良所提供手機錄影內容，被告係使用注射針筒1支、針筒內之物及注射導管1條，為莊茂生注射針劑，然此等物品均未扣案，而共犯謝雪貞於警詢於供稱業已丟棄（見另案警卷第5頁背面），衡與一般注射針筒及導管經常於使用完後丟棄而無重覆使用之常情相符，而針筒內之物縱尚未用罄而有剩餘，亦隨同針筒一併丟棄而不復存在，是上開各物既均已滅失，自毋庸依醫師法第28條第1項前段規定宣告沒收，併此敘明。
三、另查，被告前未有任何前科犯行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可稽，素行良好，茲念其僅因一時不慎，致罹刑典，其經此偵、審教訓後，應知所警惕，信無再犯之虞，且被告犯後復能坦認犯行，犯後態度良好。再刑罰固屬國家對於犯罪之人，以剝奪法益之手段，所加之刑罰制裁，惟其積極目的，則在預防犯人之再犯，故對於初犯，惡性未深，天良未泯者，若因偶然觸法，即置諸刑獄自非刑罰之目的，是本院斟酌再三，認所宣告之刑以暫不執行為適當，應適用刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑2年，以啟自新。又本院審酌被告所犯情節、所生損害等情節，命被告應向公庫支付8萬元，以資警惕。
參、不另為無罪部分
一、公訴意旨另以：被告黃馨姵除上開為莊茂生注射針劑而非法執行醫療業務外，另明知其與謝雪貞未取得合法醫師資格，依法不得執行醫療業務，竟自93年起迄至103年7月6日為止，在上開所經營之「久銘藥局」內，共同基於未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務之犯意，持續為不特定民眾執行注射針劑之醫療業務，因認被告此部分亦涉犯醫師法第28條第1項前段之非法執行醫療業務罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；認定犯罪事實所憑之證據雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院53年台上字第656號、76年台上字第4986號判例參照）。
三、公訴意旨認被告黃馨姵涉犯此部分罪嫌，無非係以戴鄭素鑾、戴國良之證述為其主要論據。訊據被告堅詞否認除上開為莊茂生注射針劑外，另有自93年起迄至103年7月6日為止，在上開謝雪貞所經營之「久銘藥局」內，反覆為不特定民眾違法執行注射針劑之醫療業務犯行，辯稱：我只有上開幫我母親謝雪貞為莊茂生注射針劑1次等語（見本院卷第23、45頁）。經查，證人戴鄭素鑾於警詢及本院另案審理，及證人戴國良於警詢及偵訊時固然均證稱：謝雪貞於上開為莊茂生注射針劑之前，已有多年為不特定客人施打針劑之行為云云（戴鄭素鑾部分，見警卷第18頁背面、第19頁，另案院2卷第60頁；戴國良部分，見警卷第15頁反面，另案偵2卷第19頁反面）。惟斟酌證人戴鄭素鑾於本院另案審理時證稱：
謝雪貞於103年7月6日前半個月說要搬家，謝雪貞說要搬家後就開始攻擊我、罵我，說我窮到沒有吃的，是她接濟我；約103年7月6日前1個多禮拜，因為謝雪貞租我的房子，把我的冷氣、瓦斯爐都拿去用，卻跟我講說這些冷氣、瓦斯爐是我的嗎？問我有沒有證據？而於103年7月6日案發（即戴國良將謝雪貞為莊茂生注射針劑過程予以蒐證錄影）後1個多月，謝雪貞去國稅局檢舉我逃漏稅，我才決定要告等語（見另案院2卷第61至64頁），足認戴鄭素鑾及戴國良於103年10月21日警詢筆錄中，第1次就謝雪貞有多年為不特定客人施打針劑乙事而為指證之前，已與謝雪貞有諸多嫌隙與衝突，而該次警詢筆錄所為之諸多指控，其中被告與謝雪貞於103年7月6日為莊茂生注射針劑而違法執行醫療業務乙事，有戴國良所提供之手機錄影內容為憑，而有相關證據可佐其指證內容之真實性，已如前述，惟就指證謝雪貞自93年起迄至103年7月6日間有長達10年期間為不特定客人施打針劑乙事，卷內並無相關證據可佐證其真實性，其等是否有因前揭諸多嫌隙與衝突，除上開1次為莊茂生注射針劑外，更為渲染或較為誇張之陳述，此並非事實上不可能之事，故謝雪貞有無如其等所指自93年起迄至103年7月6日止，長達10餘年期間，反覆為不特定之人施打針劑的情形，仍不無合理的懷疑存在。且核其等所證述內容，均係指證共犯謝雪貞自93年起迄至103年7月6日間有長達10年期間為不特定客人施打針劑等情，均未曾指證被告黃馨姵有何非法為不特定客人施打針劑之行為，尚難僅以其等上開缺乏相關佐證資料之指證內容，而逕認被告有何非法執行醫療業務行為。此外，被告與共犯謝雪貞以經營藥局為業，在其等所經營之久銘藥局內，縱有針筒或供以注射使用之物存在，仍不無係用來在藥局內供販賣所用之可能性，自難僅以查獲被告於
103年7月6日為莊茂生注射針劑之行為，即認被告過去10餘年間即有反覆為不特定人非法注射針劑之行為，其間仍不無疑問。
四、從而，被告黃馨姵自93年起至迄至103年7月6日為莊茂生注射針劑之前為止，在「久銘藥局」內，反覆為不特定民眾違法執行注射針劑之醫療業務部分，徒依證人戴國良及戴鄭素鑾之前開證述，而無其他證據可資佐證，尚無從使本院獲得被告確有此部分犯行，而毫無合理懷疑之確信，本應為無罪之諭知，然檢察官認此部分行為與前開經本院認定有罪之非法執行醫療業務犯行，為集合犯之實質一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，醫師法第28條第1項前段，刑法第11條前段、第28條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官王百玄到庭執行職務。
中華民國104年11月19日
刑事第五庭審判長法官洪榮家
法官方錦源法官陳盈吉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國104年11月19日
書記官劉容辰附錄本判決論罪科刑法條：
醫師法第28條第1項未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第11條第1項但書規定。
四、臨時施行急救。