裁判字號：最高法院104年台上字第1559號刑事判決
裁判日期：民國104年05月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○四年度台上字第一五五九號上訴人 劉尊賢
謝梅馨 劉智偉 劉仕偉 朱裕益 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０四年二月十一日第二審判決（一０三年度上訴字第一六０六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０二年度偵字第二三六三０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
甲、關於上訴人謝梅馨犯原判決附表（下稱附表）一編號1、3、
4、及上訴人劉尊賢、劉仕偉、劉智偉、朱裕益部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果：㈠就劉尊賢、謝梅馨部分，認劉尊賢、謝梅馨有附表一編號1所載共同販賣第一級毒品海洛因一次、附表一編號3、4所載共同運輸海洛因二次，另劉尊賢有附表一編號2所載共同販賣海洛因一次犯行，事證明確，因而撤銷第一審關於該部分之科刑判決，就附表一編號1部分，改判仍論劉尊賢、謝梅馨以共同販賣第一級毒品罪一罪；就附表一編號2部分，改判仍論劉尊賢以共同運輸第一級毒品罪一罪；就附表一編號
3、4部分，改判仍依想像競合犯之規定，從一重論劉尊賢、謝梅馨以共同運輸第一級毒品罪（均係一行為同時犯毒品危害防制條例第四條第一項運輸第一級毒品罪、同條例第四條第六項、第一項販賣第一級毒品未遂罪及懲治走私條例第二條第一項私運管制物品進口罪）計二罪；劉尊賢、謝梅馨均為累犯，除法定本刑死刑、無期徒刑部分外，其餘應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑（原判決第35頁僅敘及運輸第一級毒品罪之法定本刑死刑、無期徒刑除外，不得加重，漏未敘及附表一編號1所示販賣第一級毒品罪之法定本刑死刑、無期徒刑部分亦應除外，惟不影響判決本旨，得由原審更正之）；並以劉尊賢、謝梅馨犯上開各次犯行，於偵查及審理中自白，皆依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，並先加後減；劉尊賢處附表一編號1至4所示之主刑，暨為相關沒收之諭知，並就主刑部分定應執行有期徒刑二十五年，謝梅馨處附表一編號1、3、4所示之主刑，暨為相關沒收之諭知。㈡就劉仕偉部分，認劉仕偉有原判決事實欄（下稱事實欄）三所載共同運輸海洛因一次犯行，事證明確，因而撤銷第一審關於該部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯之規定，從一重論劉仕偉以共同運輸第一級毒品罪（係一行為同時犯毒品危害防制條例第四條第一項運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第二條第一項私運管制物品進口罪）一罪；並以劉仕偉犯該次犯行，於偵查及審理中自白，依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑；另依其犯罪情節，足認情堪憫恕，依刑法第五十九條規定遞減輕其刑；處有期徒刑八年，暨為相關沒收之諭知。㈢就劉智偉部分，認劉智偉有附表一編號3、4所載共同運輸海洛因二次犯行，事證明確，因而撤銷第一審關於該部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯之規定，從一重論劉智偉以共同運輸第一級毒品罪（均係一行為同時犯毒品危害防制條例第四條第一項運輸第一級毒品罪、同條例第四條第六項、第一項販賣第一級毒品未遂罪及懲治走私條例第二條第一項私運管制物品進口罪）計二罪；並以劉智偉犯該二次犯行，於偵查及審理中自白，均依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑；另依其犯罪情節，足認情堪憫恕，皆依刑法第五十九條規定遞減輕其刑；處附表一編號3、4所示之主刑，暨為相關沒收之諭知，並就主刑部分定應執行有期徒刑十四年。㈣就朱裕益部分，認朱裕益有事實欄五所載幫助運輸海洛因一次犯行，事證明確，因而撤銷第一審諭知朱裕益無罪部分之判決，改判依想像競合犯之規定，從一重論朱裕益以幫助運輸第一級毒品罪（係一行為同時犯幫助毒品危害防制條例第四條第一項運輸第一級毒品罪、同條例第四條第六項、第一項販賣第一級毒品未遂罪及懲治走私條例第二條第一項私運管制物品進口罪）一罪；為累犯，除法定本刑死刑、無期徒刑部分外，其餘應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑；並以朱裕益犯該次犯行係屬幫助犯，依刑法第三十條第二項減輕其刑，並先加後減；另依其犯罪情節，足認情堪憫恕，依刑法第五十九條規定遞減輕其刑；處有期徒刑八年。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、上訴人等五人之上訴意旨分述如下：㈠謝梅馨上訴意旨略稱：
⒈事實欄二（即附表一編號1）部分：
⑴依附件一編號2所示之通訊監察譯文，可見劉尊賢、 林換 清
當時有在劉尊賢住處見面， 林換清 既已抵達劉尊賢住處與其見面，雙方可當場完成交易，豈會捨此私密處所不為，反而至人來人往之路邊攤進行交易？足認林換清所言違背事理。又就謝梅馨是否參與事實欄二所示該次毒品交易行為，林換清於偵訊及第一審所證前後不一，卷內並無其他補強證據足證林換清於偵查中證述由謝梅馨交付海洛因之情節屬實，原審未予詳查，並為必要說明，有應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違法。
⑵共同被告劉尊賢於偵查、第一審始終證述事實欄二該次係其
交付海洛因予林換清，前後一致。原判決誤認劉尊賢於原審所證屬翻異迴護之詞，有違證據法則。
⑶林換清交易對象為劉尊賢，並由其交付購毒款予劉尊賢，謝
梅馨非主要販賣及得利者，所參與及分擔犯罪行為之程度較輕，其情節與劉尊賢並不相同，且本件交易數量亦非甚鉅，犯罪情狀非無可憫恕之處。原判決未說明謝梅馨就事實欄二部分之犯罪情狀何以無可憫恕之情，未依刑法第五十九條規定酌減其刑，有不適用法則及理由不備之違誤。
⒉事實欄四、五（即附表一編號3、4）部分：
⑴原判決並未認定謝梅馨就事實欄四、五該二次運輸海洛因犯
行，有何參與或犯罪行為之分擔實施，遽論謝梅馨為共同正犯，已失其依據。又依劉尊賢於偵訊及第一審之證述，謝梅馨未參與事實欄四所示包裹收受後之開拆或處分行為，原判決認謝梅馨亦同有負責「販售、處理包裹」，有證據上理由矛盾之違誤。
⑵事實欄四、五部分係劉尊賢向泰國綽號「 阿文 」之男子購買
海洛因私運來台，相關聯繫、郵寄及匯款等過程，均由劉尊賢主導負責。謝梅馨與劉尊賢於案發時為同居男女朋友，偶而協助劉尊賢處理毒品相關事宜，犯案情節顯較輕微。原審未審酌上情，逕認謝梅馨同屬「核心正犯」，就事實欄四、五部分均不依刑法第五十九條規定酌減其刑，量刑有違比例及平等原則云云。
㈡劉仕偉上訴意旨略稱：
⒈劉仕偉未參與事實欄三所示毒品運輸、走私之行為，亦非以
自己共同犯罪之意思參與，僅於民國102年6月27日幫忙開車搭載 陳宏益 至桃園國際機場，所為係實行犯罪構成要件以外之行為，劉仕偉僅於事前予以助力，應論以事前幫助之從犯。原判決未調查明白，並於理由說明所憑之依據，遽認劉仕偉為事實欄三所示運輸毒品犯行之共同正犯，有調查職責未盡及理由不備之違法。
⒉原審並未明白認定劉仕偉究於何時、何地、以何種方式與其
他共同正犯形成共同犯罪之謀議，亦未調查事實欄三所示實施正犯運輸海洛因之行為是否在共同謀議之範圍？有無超越原來「同謀」之犯罪計畫範圍？原判決自有理由不備及應調查之證據未予調查之違法云云。
㈢劉智偉上訴意旨略稱：
⒈劉尊賢於原審證述：伊請劉智偉幫伊到台中領包裹等情，足
證劉智偉係基於幫助之意思而參與。卷內並無證據證明劉智偉係以共同正犯之意思從事上開行為，劉智偉僅依指示在台灣地區出面領貨，並無參與走私、運輸毒品之構成要件行為；且劉智偉係於海洛因自泰國運輸進入我國國境內後，出面簽收，提供事後之幫助，以助成他人運輸犯行之實現，僅能成立幫助犯。原審未依幫助犯論處，有適用法則不當之違法。
⒉劉尊賢主導負責事實欄四、五所示自泰國私運海洛因來台之
相關聯繫事項，劉智偉非屬核心份子，未參與主要連繫商議工作，僅因與劉尊賢有叔姪親誼，依叔叔劉尊賢指示，在毒品起運已抵達目的地後，出面簽收，參與情節輕微，劉智偉犯罪情節與同案被告劉仕偉相當。原審就劉智偉所犯事實欄
四、五所示運輸第一級毒品二罪，分別判處有期徒刑十二年、十年，較之同案被告劉仕偉僅量處有期徒刑八年，實屬過重，原判決量刑自有違罪刑相當、比例及公平原則云云。
㈣事實欄四、五（即附表一編號3、4）部分，謝梅馨、劉智偉二人上訴意旨一致略稱：
⒈劉尊賢於原審準備程序否認事實欄四所示該次有自泰國私運
海洛因來台。參酌原判決附件（下稱附件）二所示謝梅馨與劉智偉間之通話譯文，並無任何有關包裹內藏有海洛因之對話，且該次包裹未扣案，無從鑑驗是否為海洛因。本件公訴人所舉之證據無法證明事實欄四所示領取之包裹內藏有海洛因，原判決僅憑劉尊賢、謝梅馨、劉智偉有疑義之供述，遽認謝梅馨、劉智偉共犯此次運輸海洛因犯行，有違證據法則。
⒉謝梅馨、劉智偉於原審就事實欄四、五部分並未供稱有販賣
營利之意圖，原判決以謝梅馨、劉智偉均已「坦承不諱」、「認罪」，為認定其等另犯販賣第一級毒品未遂罪之依據，與卷內證據資料不符，有判決理由矛盾之違法。
⒊原判決認為本案並無證據足證共同正犯劉尊賢就事實欄四、
五部分究於何時、何地，以何方式或價格販賣毒品於何對象；又謂「被告三人（按：即劉尊賢、謝梅馨、劉智偉）係利用先向他人購入毒品，再用供販售，以牟取『價差』之利益甚明」，理由已有矛盾。且公訴人亦未舉證證明謝梅馨、劉智偉意圖供販賣之對象為何，原判決就事實欄四、五部分遽論謝梅馨、劉智偉以販賣第一級毒品未遂罪，有適用法則不當之違法云云。
㈤朱裕益上訴意旨略稱：
⒈證人即共同被告劉智偉於偵查中之陳述，屬被告以外之人於
審判外之傳聞供述，且與其在審判中之陳述不符。原判決未依其偵查中陳述時外部附隨之環境或條件，詳述採用審判外陳述之理由，逕認劉智偉在偵查中之陳述有證據能力，與證據法則有違，並有理由不備之違法。
⒉依劉尊賢於偵訊、第一審之證述及劉仕偉於第一審之證述，
可知劉尊賢及劉仕偉均未要求朱裕益協助劉尊賢從事與毒品有關之工作或協助運毒。原判決未詳加調查，遽以朱裕益反覆不一之自白，認定朱裕益犯幫助運輸第一級毒品之基礎，與證據法則有違。
⒊依劉智偉於102年10月17日第三次警詢及第一審之證述，朱
裕益事先並不知案發當日劉智偉前往台中市○○區○○路0段000號5樓租屋處（下稱台中市○○路租屋處）係要領取毒品包裹。原審對於劉智偉前後不一之證述，未予調查釐清，僅摭拾片斷不利於朱裕益之陳述，採為論處朱裕益罪刑之依據，有調查職責未盡及理由欠備之違法。
⒋劉智偉固於102年10月16日駕車搭載朱裕益前往台中市○○
路租屋處，由劉智偉下車向貨運司機簽收領取包裹，然朱裕益在車內，並未下車。劉智偉於第一審證述：朱裕益沒有在車上幫伊把風，伊只是叫他在車上等伊等語，足認朱裕益未參與事實欄五所示之運輸行為，亦無證據足證朱裕益於案發當日係擔任「接應」工作。原審認定朱裕益提供幫助行為，未說明所憑之證據及理由，有違證據法則云云。
㈥劉尊賢上訴意旨略稱：
原判決昧於事實，又對於劉尊賢之證據漏而不審，殊難令甘服云云。
三、惟按：㈠刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之
人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認。且同法第一百五十九條之一第二項所定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，係鑒於我國檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人、鑑定人之權，證人、鑑定人且需具結，其可信性極高，而以具結之陳述已具足以取代被告反對詰問權信用性保障情況之要件，在立法政策上，除顯有不可信之情況者外，特予承認其具有證據能力。此種證據須於法院審判中經踐行含詰問程序在內之合法調查程序，始得作為判斷之依據，乃屬於人證之調查證據程序規定，與本條項係有關被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述之證據能力規定，應分別以觀。朱裕益及其辯護人在原審並未主張或釋明證人即共同被告劉智偉在偵查中已具結之證言，有何「非在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為」之顯有不可信情況，則原審認證人劉智偉在偵查中已具結之證言具有證據能力，而採為判決之基礎，按之刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，即無不合。朱裕益提起第三審上訴後始就此爭執，並非上訴第三審之合法理由。
㈡證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證
認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。
⒈事實欄二（即附表一編號1）部分：原判決依憑劉尊賢、謝
梅馨於偵查及第一審部分不利於己之陳述；證人林換清之證述；通訊監察書、通訊監察譯文；復參酌卷內其餘證據資料等，本於調查所得心證，分別定其取捨，已詳為說明劉尊賢、謝梅馨基於營利之犯意，有事實欄二所示共同販賣海洛因犯行之認定理由。並對於謝梅馨否認有該次犯行，所為：伊並未參與該次販毒犯行云云之辯詞，認如何與事實不符，而不足採信等；並剖析劉尊賢、林換清於原審證稱：該次係劉尊賢販賣海洛因予林換清，與謝梅馨無關云云之詞，或與客觀事證或先後陳述不符，係迴護謝梅馨之詞；不足憑為謝梅馨有利之認定等論斷理由。謝梅馨基於共同販賣毒品之意思，先由劉尊賢收受價金，謝梅馨參與交付毒品之行為，謝梅馨與劉尊賢就事實欄二所示犯行自有犯意聯絡及行為分擔。
俱已憑卷證資料在理由中逐一指駁、說明。
⒉事實欄三部分：原判決依憑劉尊賢、劉仕偉於警詢、偵查及
第一審自白有事實欄三所載共同運輸、私運海洛因之事實，核與證人即共同正犯謝梅馨、陳宏益（共同犯運輸第一級毒品罪，業經另案判處有期徒刑十六年確定）、證人 黃怡斌 （犯幫助運輸第一級毒品罪，業經另案判處有期徒刑四年確定）證述之情節相符，並有陳宏益之內政部警政署國人入出境資料、劉仕偉駕駛之車牌0000-00號自小客車行車紀錄查詢附卷可稽，復有陳宏益所吞食夾帶入境之海洛因球43顆、長榮航空機票1張、陳宏益所有門號0000-000000號行動電話1支、電子機票1張等物扣於另案等證據資料可稽，本於調查所得心證，分別定其取捨，已詳為說明劉尊賢、劉仕偉有上開犯行之認定理由等旨。俱已憑卷證資料在理由中逐一說明。
⒊事實欄四（即附表一編號3）部分：原判決依憑劉尊賢、謝
梅馨於警詢、偵查、第一審（按：原判決贅載劉尊賢、謝梅馨於原審亦坦承不諱，得由原審裁定更正）、劉智偉於原審部分不利於己之陳述；通訊監察書、通訊監察譯文；復參酌卷內其餘證據資料等，本於調查所得心證，分別定其取捨，已詳為說明劉尊賢、謝梅馨、劉智偉有事實欄四所示共同運輸海洛因犯行之認定理由。
⒋事實欄五（即附表一編號4）部分：原判決依憑劉尊賢、謝
梅馨於警詢、偵查、第一審及原審、劉智偉於原審部分不利於己之陳述；劉智偉前往領取包裹之監視錄影畫面翻拍照片；法務部調查局鑑定書；扣案之海洛因11包；復參酌卷內其餘證據資料等，本於調查所得心證，分別定其取捨，已詳為說明劉尊賢、謝梅馨、劉智偉有事實欄五所示共同運輸海洛因犯行之認定理由。另原判決依憑朱裕益於警詢時自承劉仕偉有告知劉尊賢是從事有關毒品之事，查獲當天知悉劉智偉前往台中市○○路租屋處欲拿取毒品，劉尊賢有直接對伊說伊之工作就是替他運毒等語，於檢察官偵訊時復供稱：劉仕偉有跟伊講過如何運毒，伊知道跟劉智偉到台中市○○路租屋處，是要領毒品等語。核其所述非但前後一致，且與共同被告劉智偉於偵訊中所證：朱裕益跟伊學習開車去領毒品之包裹，朱裕益有問伊是不是要領毒品，伊跟他說不要問那麼多，是不好之東西，查獲當天早上朱裕益有開車帶伊去領包裹等語相符，因認朱裕益、劉智偉上開供述均堪採信。則朱裕益既由劉仕偉介紹與劉尊賢認識，劉尊賢付與朱裕益金錢之代價係要求朱裕益協助從事與毒品有關之工作，為警查獲前，劉智偉下車領取包裹，朱裕益留於車內接應，顯係基於協助劉尊賢、劉智偉順利運輸毒品之意思所為，應成立運輸海洛因進口之幫助犯。劉尊賢、劉智偉嗣後於第一審翻異其詞，核與上開朱裕益、劉智偉互相一致之供述不符，自屬迴護朱裕益之詞而無足採信。業於理由內逐一論述甚詳。
⒌購買毒品者稱其係向某人購買毒品之供述，固須補強證據以
擔保其供述之真實性；然此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購買毒品者之證言非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。原判決依憑謝梅馨於偵查及第一審坦承事實欄二所示犯行，及依林換清之證述、附件一所示之通訊監察譯文，說明足以佐證林換清所稱其係向劉尊賢、謝梅馨購買海洛因之情節屬實，作為購買者林換清證詞之補強證據，而據以認定謝梅馨有事實欄二所示販賣海洛因之犯行，並無不合。
⒍毒品交易並不必然以現貨買賣為常態，販毒者於收取價金後
，並不以即時交付毒品為必要，且販毒者是否捨私密處所而至公共場所為毒品交易，乃依個案情節而有不同，難謂至公共場所交易毒品，即屬違反事理。原判決以林換清證述其至劉尊賢住處與劉尊賢見面後，先交付購毒價金，未當場完成交易，嗣後經電話聯絡後，始在公共場所由謝梅馨交付海洛因等情，以此認定謝梅馨有事實欄二所示共同販賣海洛因犯行，不採謝梅馨所辯未參與該次販毒之情節，並無違反經驗或論理法則。
⒎原判決依憑卷內證據資料，認定謝梅馨有事實欄四所示共同
運輸海洛因犯行，而劉尊賢取得事實欄四所示裝有海洛因之包裹後，謝梅馨有無參與開拆包裹或處分海洛因，要屬枝節，並不影響原判決所為之認定，亦與判斷謝梅馨是否有事實欄四所示共同運輸海洛因犯行，並無必然關聯。且原判決事實認定劉智偉領取事實欄四所示內藏海洛因之包裹後，將該包裹交付劉尊賢、謝梅馨，原判決並未認定謝梅馨有負責「販售、處理包裹」，原判決就上開事實欄四所示謝梅馨犯行之論斷，核無證據上理由矛盾之違誤。
⒏卷查，謝梅馨於警詢供稱：劉尊賢走私進入台灣之海洛因，
有一部分是給伊及劉尊賢施用，大部分是拿來販賣等語（見偵字第23630號卷一第55頁背面、第56頁），原審審判長訊問謝梅馨、劉智偉：「檢察官上訴認為前開四、五走私運輸毒品行為，另外還成立販賣毒品之罪嫌，對此有何意見？」謝梅馨、劉智偉均答：「沒有」等語（見原審卷二第54頁），原判決綜合卷內其他證據資料，認定謝梅馨、劉智偉就事實欄四、五所示意圖營利販入第一級毒品部分「坦承不諱」或「認罪」，另成立販賣第一級毒品未遂罪，與卷內證據資料相符，並無判決理由矛盾之違法。
⒐以上，核均係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有違
反證據法則、判決不備理由、理由矛盾、適用法則不當及調查職責未盡之可言。所為論斷，衡諸經驗及論理法則，亦皆無違背。難認有謝梅馨、劉仕偉、劉智偉、朱裕益上訴意旨所指理由矛盾、理由不備或適用法則不當等違法。
㈢販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，故毒品危害防制條
例所規定之販賣第一級毒品罪，如當事人係意圖營利而販入並有意賣出者，當以其意圖營利而販入時，為販賣行為之著手，迨其賣出並將毒品交付於買受人，販賣行為始屬完成。換言之，意圖營利而販入第一級毒品，尚未及賣出者，應成立販賣第一級毒品未遂罪，並與意圖販賣而持有第一級毒品罪具法條競合關係，從較重之販賣第一級毒品未遂罪處斷。是販賣毒品者，如係意圖營利而販入第一級毒品，於尚未尋得販賣之對象前即為警查獲，仍應成立販賣第一級毒品未遂罪。又販賣第一級毒品犯罪之構成，除持有海洛因之外，尚須有交易之人、時、地、交易數量及金錢之交付等事實，始告該當。意圖營利而販賣海洛因予人之人、時、地、交易數量及金錢之交付等犯罪構成事實，須以證據認定之。原判決認劉尊賢取得事實欄四所示內藏海洛因之包裹後，是否有販賣得款，所供前後不一，劉尊賢究竟於何時、何地售予何人，並無資料可供調查，乃依罪疑唯輕原則，僅足認劉尊賢、謝梅馨、劉智偉等人就事實欄四部分涉有販入毒品之販賣未遂，並無不合。又就事實欄五部分，原判決理由說明劉尊賢、謝梅馨、劉智偉三人利用先向他人購入毒品，再用供販售，以牟取價差之利益等情，旨在說明劉尊賢、謝梅馨、劉智偉主觀上均具有營利之意圖，依原判決認定之事實，劉尊賢、謝梅馨、劉智偉既係共同基於營利之意圖而販入事實欄五所示扣案之海洛因，自屬已著手於販賣第一級毒品犯罪。原判決就事實欄五部分認謝梅馨、劉智偉另成立販賣第一級毒品未遂罪名，並無理由矛盾或適用法則不當之違誤。謝梅馨、劉智偉上訴意旨就此所為指摘，並非適法之第三審上訴理由。
㈣毒品危害防制條例所稱「運輸毒品」，按照舊刑法之立法例
，原限於「自外國販運」或「自外國輸入及輸出於外國」而言；嗣後為防止煙毒之蔓延，廢止前之禁煙治罪暫行條例始擴張其範圍，不僅處罰國際間之轉運及輸送毒品行為，即國內之運輸亦在規範之內。而現行毒品危害防制條例之立法目的，既在截堵毒品之流通，以根絕其禍害，在解釋上自應從同；且不論是否意在圖利，究係為人抑或為己，更不論其運輸方法係海運、空運、陸運或海陸空聯運，皆包括在內。是毒品危害防制條例第四條所稱運輸毒品行為，係指本於運輸意思而轉運與輸送毒品之情形而言，不論係自國外輸入或國內各地間之輸送，凡將毒品由甲地運輸至乙地，均屬之，倘其有運輸意圖者，一有搬運輸送之行為，犯罪即已成立，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件。故行為人若知悉為毒品而故意受託運送，或為國際間之轉運者，均同有運輸毒品罪之適用。依原判決事實欄四、五認定之事實，劉智偉基於共同運輸毒品及私運管制物品進口之犯意，由泰國地區姓名年籍不詳、綽號「阿文」之成年男子將藏放有海洛因女用皮包之紙箱以空運方式寄送至台灣劉尊賢所指定之地址，而為國際間之轉運，並由劉智偉出面領取包裹。劉智偉所為確屬運輸第一級毒品及私運管制物品進口之行為。再參酌劉智偉於警詢供稱：伊負責領取裝有毒品之包裹等語（見偵字第2363
0號卷一第73頁背面），於偵訊供稱：伊幫劉尊賢、謝梅馨拿包裹，拿一次有新台幣一萬元，102年10月16日這一次是伊第二次去領，第一次是在龍社路那邊等語（見同上卷第19
9頁背面），足認劉智偉係以自己共同犯罪之意思，參與犯罪行為之實行，則原判決就事實欄四、五部分論劉智偉以共同運輸第一級毒品罪，所為論斷，並無違誤。劉智偉上訴意旨指稱應依幫助犯論處云云，並非合法之第三審上訴理由。㈤共同正犯係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各
自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不必其全體均參與實行犯罪構成要件行為；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪行為者，亦均應認係共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負同一罪責。是共同正犯之行為，應整體觀察，就合同犯意內所造成之結果同負罪責，而非僅就自己實行之行為負責。
⒈原判決對於其憑何認定謝梅馨有事實欄四、五所示共同運輸
海洛因之犯行，已詳述其證據及理由；並敘明事實欄四、五部分，謝梅馨與劉尊賢、劉智偉間，就私運海洛因有犯意聯絡及行為分擔等理由。所為論斷，與卷內證據資料相符。並無謝梅馨上訴意旨所指認定事實不依證據之違誤。
⒉原判決依憑卷內證據資料，認定劉仕偉於102年6月間，在「
茗人泡沫紅茶店」與陳宏益見面時，已知悉陳宏益要前往泰國私運海洛因回台灣之事，劉仕偉在搭載陳宏益至機場前，確實知悉陳宏益欲出境至泰國以吞食方式夾帶毒品海洛因入境回台，並無不合。且依原判決認定之事實，劉仕偉係與劉尊賢、謝梅馨、黃怡斌、陳宏益及在泰國真實姓名年籍不詳之成年人數人間，基於共同之犯意聯絡，由劉尊賢指示謝梅馨、劉仕偉二人，於102年6月中旬，在「茗人泡沫紅茶店」，向陳宏益提議前往泰國以人體夾帶方式運輸海洛因入境， 嗣推 由陳宏益前往泰國地區以將海洛因球吞食肚內之方式，藏匿於體內夾帶運輸回台灣，劉仕偉則負責駕車搭載陳宏益至機場。因認劉仕偉就其參與事實欄三所示之該次犯行，與劉尊賢、謝梅馨、黃怡斌、陳宏益及在泰國真實姓名年籍不詳之成年人數人，均為共同正犯，已為說明，並已明白認定劉仕偉與其他共同正犯形成犯罪謀議之時間、地點。又劉仕偉與劉尊賢、謝梅馨、黃怡斌、陳宏益等人間既有自己共同犯罪之意思聯絡，則縱其並未參與實行運輸、私運海洛因全部犯罪過程，而係推由其他正犯實行犯罪構成要件行為，揆諸上揭說明，仍應就全部犯行負共同正犯責任。原判決論劉仕偉以共同運輸第一級毒品罪，所為論斷，並無違誤。劉仕偉上訴意旨指稱其僅應負幫助犯責任云云，係以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。
㈥刑法上所謂幫助犯，係指對他人決意實行之犯罪有認識，而
基於幫助之意思，於他人犯罪實行之前或實行中，就犯罪構成要件以外之行為予以助力，使之易於實行或完成犯罪行為之謂。因此，凡任何足使正犯得以或易於實行犯罪之積極或消極行為，不論其於犯罪之進行是否不可或缺，亦不問所提供之助益是否具有關鍵性影響，均屬幫助犯罪之行為。屬實際生活中日常活動之行為，一般固非出於助益犯罪實行之目的，然如該日常行為之行為人已認知正犯藉以實行犯罪之計畫卻仍為之，而提供正犯實行犯罪之助益，仍應成立幫助犯。原判決依憑朱裕益、劉智偉、劉尊賢之供述，認劉尊賢付與朱裕益金錢之代價係要求朱裕益協助從事與毒品有關之工作，為警查獲前，劉智偉下車領取包裹，朱裕益留於車內接應，顯係基於協助劉尊賢、劉智偉順利運輸毒品之意思，據以認定朱裕益有事實欄五所示幫助私運海洛因入境台灣之犯行，已詳敘其所憑之證據及說明其認定之理由，顯無違背客觀上之經驗法則與論理法則。朱裕益上訴意旨，或執其於原審所辯不知劉智偉係前往領取裝有毒品之包裹云云之陳詞，重為事實之爭辯，並據以指摘原判決證據調查職責未盡，或徒憑己意，以其於案發當日並未擔任接應工作，不應構成幫助運輸毒品之行為云云，指摘原判決理由不備及採證違背證據法則，俱與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。
㈦刑事訴訟法第一百五十六條第二項固規定被告或共犯之自白
，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，然此所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白之真實性即已足。得以佐證者雖非直接可以推斷被告之實行犯罪，但以此項證據與自白綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。原判決認定朱裕益有事實欄五所載幫助運輸海洛因犯行，除有朱裕益於警詢及偵訊時之自白為證外，核與共同被告劉智偉於偵查中所證相符，並有事實欄五所示扣案海洛因11包及法務部調查局鑑定書可佐。原判決以上開事證資為補強證據，相互參酌而為綜合判斷，因認朱裕益於警詢及偵訊時自白其幫助運輸海洛因等情，核與事實相符，堪予採信，據以認定朱裕益犯罪事實，並非單憑朱裕益之自白而已，核與證據法則不悖，難謂有朱裕益上訴意旨所指採證違反證據法則之違法。
㈧證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可
採，事實審法院非不可本於經驗法則、論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。因之，證人林換清先後證述事實欄二部分是否由謝梅馨交付海洛因之情節，證人劉智偉先後證述朱裕益於案發當日陪同前往台中市○○路租屋處是否知悉要領取毒品包裹之情節，縱有謝梅馨或朱裕益上訴意旨所指之歧異；然事實審法院依憑其之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自非法所不許。又原判決依憑林換清、劉智偉於偵訊之證述，並參酌附件一所示通訊監察譯文及卷內其他證據資料，資為認定謝梅馨於事實欄二所示時、地有共同販賣海洛因予林換清、朱裕益於事實欄五所示時、地有幫助運輸海洛因，亦無採證違反證據法則及應調查之證據未予調查之違法。
㈨劉尊賢於偵查及原審固均證述事實欄二所示該次係由其交付
海洛因予林換清等情，前後一致，原判決於理由內引用劉尊賢於偵訊及第一審所為不利於己之陳述（僅坦承事實欄二所示該次係由其單獨販賣海洛因予林換清），並說明得採為劉尊賢論罪證據之理由，原判決並未採用劉尊賢於原審所證為謝梅馨論罪之依據，核與證據法則無違。至原判決記載劉尊賢於原審所證屬翻異迴護謝梅馨之詞（見原判決第17頁第2至3列），其中關於「翻異」之詞，係屬贅詞，雖有瑕疵，亦無礙於謝梅馨有事實欄二所示犯罪事實之認定，顯然於判決之結果並無影響。謝梅馨上訴意旨就此部分所為指陳，自非適法之第三審上訴理由。
㈩非法運輸毒品之犯行，並不以當場查扣毒品為必要之證明方
法。謝梅馨、劉智偉於原審準備程序雖否認事實欄四所示該次領取之包裹內藏有自泰國私運之海洛因云云，惟稽之卷內資料，經警方提示如附件二編號1至3劉智偉持用之行動電話與謝梅馨持用之行動電話之通訊監察譯文，劉尊賢於警詢證稱：通話中提到之包裹就是代表從泰國寄來之毒品等語（見偵字第23630號卷一第46頁背面），謝梅馨於警詢供稱：第一通是伊講的，代表伊叫劉智偉去社區管理室領取從泰國郵寄過來之海洛因包裹等語（見同上卷第56頁），劉智偉於警詢供稱：102年8月22日18時27分許伊與謝梅馨之通訊監察譯文（即附件二編號1）內容，是謝梅馨告訴伊裝有毒品之包裹已經到了，叫伊去領取等語（見同上卷第72頁背面）。參諸劉智偉於附件二編號4之通話中稱：「要拿過來嗎」、「等一下不是要工作」等語，謝梅馨於警詢供稱：第四通伊那時候人在外面，劉智偉告訴伊「等一下不是要工作」，代表等一下要拆海洛因包裹之意思等語（見同上卷第56頁及背面），劉智偉於警詢供稱：伊問謝梅馨「要拿過來嗎？」，是問她毒品是要拿到沙田路或是龍社路之租屋處，伊問謝梅馨「等一下不是要工作」之意思是等一下是不是要再拆裝分裝毒品之類工作，伊第一次拿到毒品包裹後，直接拿到龍社路之租屋處，等謝梅馨回來後將包裹交給她等語（見同上卷第72頁背面），劉尊賢於偵訊證稱：102年8月22日這次是夾藏在皮包之手提袋上，這一次之包裹寄到龍社路，是劉智偉去拿，他拿到之後就交給伊等語（見同上卷第186頁），謝梅馨於偵訊供稱：同年8月22日是劉智偉去龍社路領郵寄毒品之包裹，這一次伊有看到很多海洛因，這一次跟同年10月16日這一次一樣，皮包提帶裡面藏海洛因等語（見同上卷第19
3頁背面），劉智偉於偵訊中供稱：伊幫劉尊賢、謝梅馨拿包裹，第一次是在龍社路那邊，是寄到龍社路謝梅馨之租屋處，伊把包裹拿給謝梅馨就走了，同年8月22日通聯譯文劉尊賢問伊說拿到沒，伊說拿到了，是指包裹，伊後來拿去龍社路租屋處給謝梅馨，伊於警詢稱，電話中說「等一下不是要工作」，是指是不是要再拆裝、分裝毒品之類之工作，確實如此等語（見同上卷第199頁背面），劉智偉於偵訊中復稱：同年8月22日伊跟貨運司機簽收包裹，伊領到包裹後，謝梅馨就打電話來，伊就跟謝梅馨說包裹到了等語（見偵字第23630號卷二第50頁背面），依上開證據資料，足認謝梅馨、劉智偉及劉尊賢對於事實欄四所示由劉智偉領取之包裹內確有自泰國運輸、私運來台之海洛因等情，相互供述之情節相符，並有附件二所示之通訊監察譯文可佐，原判決認劉智偉已領取內裝海洛因之包裹並交付劉尊賢、謝梅馨，並無違誤。本件縱未扣得事實欄四所示自泰國運輸、私運來台之海洛因，卷內縱無該次所運輸海洛因之鑑驗結果，亦不能資為謝梅馨、劉智偉未從事運輸海洛因之有利認定。謝梅馨、劉智偉上訴意旨指稱事實欄四所示該次未扣得毒品，亦無毒品之鑑驗結果佐證云云，並非適法之第三審上訴理由。
所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要
關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若所證明之事項已臻明瞭，自欠缺其調查之必要性。卷查，⑴謝梅馨於偵查及第一審審理中，已自白其確有事實欄二所示之犯行，並經原判決參酌卷內林換清於偵訊之證述及其他證據資料認定明確；⑵劉仕偉於警詢、偵查及第一審審理中，已自白其確有事實欄三所示之犯行，並經原判決參酌卷內謝梅馨、黃怡斌、陳宏益之證述及其他證據資料認定明確；⑶劉智偉於原審審理中，已自白其確有事實欄四、五所示之犯行，並經原判決參酌卷內謝梅馨、劉尊賢之證述及其他證據資料認定明確，以上待證事實既臻明瞭，而謝梅馨及其辯護人於原審聲請傳喚林換清到庭作證，林換清於原審已到庭作證陳述；劉仕偉及其辯護人於原審聲請傳喚謝梅馨、劉尊賢、陳宏益到庭作證，謝梅馨、劉尊賢、陳宏益於原審已到庭作證陳述；劉智偉及其辯護人於原審聲請傳喚劉尊賢、 張世玄 警員到庭作證，劉尊賢、張世玄於原審已到庭作證陳述，且於原審審判期日，經審判長詢以尚有何證據請求調查時，謝梅馨、劉仕偉、劉智偉及其等辯護人均答稱「沒有」（見原審卷二第51頁背面），原審因未再為無益之調查，尤無謝梅馨、劉仕偉、劉智偉上訴意旨所指調查職責未盡之違法。
刑法第五十九條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之
原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。又適用該條文酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第五十七條各款所列之事由，惟其程度仍應達於確可憫恕者，方屬相當。而此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權自由裁量之事項。原判決對於謝梅馨在第二審上訴，就事實欄四、五部分請求依刑法第五十九條酌量減輕其刑乙節，已敘明其犯罪情狀，難認有何特殊之原因或環境足以引起社會上一般人同情，無適用上開規定減輕其刑等旨（見原判決第37頁）。另謝梅馨上訴意旨就事實欄二、四、五所指之犯罪情狀，仍屬刑法第五十七條所定科刑時應審酌事項之範疇，而非即為上開酌量減輕其刑之事由，原判決未據以酌量減輕其刑，係原審裁量權之適法行使。又原判決就事實欄二部分雖未說明不適用刑法第五十九條規定減輕其刑之理由，並無理由不備之違誤。原判決就謝梅馨所犯事實欄二、四、五部分未適用刑法第五十九條規定減輕其刑，要無違反比例、平等原則或不適用法則之違法可言。謝梅馨上訴意旨任意指摘原判決未依刑法第五十九條酌減其刑云云，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
共同正犯或同案被告間之犯罪情節本未盡相同，基於責任個
別原則，自不得以共同正犯或同案被告之量刑，執為原判決違背法令之論據。劉智偉與劉仕偉所涉犯罪情節本有不同，原審於量刑時，已依劉智偉、劉仕偉各自責任為基礎，具體審酌刑法第五十七條各款所列情狀，而為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，並未逾法定刑度，自與罪刑相當原則無悖。劉智偉上訴意旨執同案被告劉仕偉之量刑，任意指摘原判決量刑有違罪刑相當、比例及公平原則云云，難認係合法之第三審上訴理由。
劉尊賢之聲明上訴書狀，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘
原判決關於其所犯附表一編號1至4部分有何不適用法則或如何適用不當，僅空言指摘原判決昧於事實，又對於有利之證據，漏而不審，殊難甘服云云，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
謝梅馨、劉仕偉、劉智偉、朱裕益其餘上訴意旨，經核係置
原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，或未依據卷內訴訟資料具體指摘，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，或就原審量刑裁量權之適法行使，徒以自己之說詞，任意指摘，並為單純事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴理由。
四、綜上，上訴人等五人上開部分之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其等就上開部分之上訴俱為違背法律上之程式，均予以駁回。
乙、關於謝梅馨犯附表一編號2部分：
一、按上訴得對於判決一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件謝梅馨對原判決不服，提起上訴，謝梅馨於刑事上訴狀並未聲明僅對附表一編號1、3、4部分上訴，應視為對附表一編號2（即事實欄三）部分，亦提起上訴。
二、第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。又對於數罪併罰之第二審判決提起上訴，其補提之上訴理由書，如僅就部分犯罪敘述理由，則關於其他未敘述理由之犯罪部分，其上訴仍具有同法第三百九十五條後段之情形，應為駁回之判決。本件關於謝梅馨另犯附表一編號2共同運輸第一級毒品部分，謝梅馨不服原審判決，於104年3月6日提起上訴，其於同年月10日補提上訴理由狀，僅敘及附表一編號1、3、4論處謝梅馨犯共同販賣、運輸第一級毒品罪刑部分如何違背法令；而關於附表一編號2部分，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出上訴理由（上揭理由狀第6頁固有事實三之標題，但理由僅敘及劉仕偉部分）；依上開規定，謝梅馨此部分上訴自非合法，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國一○四年五月二十八日
最高法院刑事第八庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官李錦樑法官許仕楓法官胡文傑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年六月一日
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