最高法院110年度台上字第5804號刑事判決

裁判字號：最高法院110年台上字第5804號刑事判決

裁判日期：民國110年11月18日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決110年度台上字第5804號上訴人 趙明瑞 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國110年8月4日第二審判決（110年度上訴字第
582號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第13416、14723號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於轉讓禁藥罪刑（不含沒收）部分撤銷。
趙明瑞明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑陸月。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷改判（即轉讓禁藥罪刑〈不含沒收〉）部分：
一、本件原判決認定上訴人趙明瑞基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國109年6月26日12時55分55秒至13時54分52秒間，先以持用之門號0000000000行動電話與 吳明哲 持用之門號0000000000行動電話聯繫，於通話後某時許，在臺南市○○區○○路○○巷○○○○○號附近之公園，無償轉讓1錢（即3.75公克）之甲基安非他命予吳明哲1次等情。係以上開犯罪事實，已據上訴人迭於警詢、檢察官偵訊及歷審審理時自白不諱，並據證人吳明哲供證屬實，互核一致，且有上訴人與吳明哲間之通訊監察錄音譯文在卷為憑，以及門號0000000000行動電話1支（含SIM卡1張，下同）扣案可佐，足認上訴人之自白與事實相符，堪予採信。是本件事證明確，上訴人轉讓甲基安非他命之犯行，堪以認定。又甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得非法販賣、轉讓及持有。且安非他命類藥品業經改制前行政院衛生署公告為禁止輸入、製造、販賣、使用之禁藥，迄未變更，仍應認屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥。且明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。上訴人明知「甲基安非他命」為禁藥而轉讓予他人，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一較重之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷。因而撤銷第一審關於論處上訴人轉讓甲基安非他命罪刑部分之判決，改判仍論處上訴人（藥事法第83條第1項之）轉讓禁藥罪。爰審酌上訴人轉讓甲基安非他命之數量、次數、對象多寡，以及坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑7月。經核除後敘關於自白減輕其刑之法律適用外，固無違誤。
二、惟按：
(一)行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，此為本院最近一致之法律見解。依原判決之認定，上訴人於偵查及歷次審判中均自白無償轉讓甲基安非他命予吳明哲施用1次之犯罪事實。
原判決以上訴人所為，係該當於藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品等罪名，依法規競合之例，優先擇法定刑較重之藥事法第83條第1項規定論處。惟說明上訴人雖於偵查及歷次審判中自白，但基於法律整體適用不得割裂原則，仍無修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之適用云云，依上述說明，難謂無適用法則不當之違法。
(二)上訴意旨泛指原判決科刑時未審酌其就轉讓禁藥部分已自白犯行之犯後態度，量刑過重云云，雖無理由，惟原判決上開部分違背法令，屬第三審法院得依職權調查之範圍，且原判決上開違誤不影響事實之確定，本院可據以為判決。爰將原判決關於轉讓禁藥罪刑（不含沒收）部分撤銷，由本院自為判決，改論以藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪，再依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，復以上訴人之責任為基礎，審酌上訴人犯罪之一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，期臻適法。
貳、上訴駁回（即販賣第二級毒品，以及轉讓禁藥之沒收）部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審採證認事之職權，認定上訴人有其事實欄一、(一)（包括其附表〈下稱附表〉一編號1至11所示）所載販賣第二級毒品甲基安非他命等犯行，因而維持第一審論處上訴人（修正前毒品危害防制條例第4條第2項之）販賣第二級毒品共計11罪刑，暨諭知相關沒收部分之判決，駁回上訴人就此部分在第二審之上訴；以及論處上訴人轉讓禁藥罪刑外，並諭知扣案行動電話沒收，已詳為敘述其採證認事、用法、量刑及沒收所憑之證據及認定之理由。核原判決所為論敘說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
三、上訴人上訴意旨略以：上訴人販賣甲基安非他命僅係與施用之友人間互通有無，並非主要以此牟利。且上訴人於警詢、檢察官偵訊及歷審審理時均坦承犯行，深有悔意，於科刑時應審酌上情予以從輕量刑。乃原判決就上開11次犯行分別量處有期徒刑3年7月至3年9月不等，顯然過重，有違罪刑相當原則。
四、惟按：
(一)關於刑之量定，事實審法院本有依個案具體情節裁量之權限，倘科刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而其所量之刑及酌定之應執行刑，既未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限），即不得任意指為違法，資為第三審上訴之適法理由。
本件原判決說明第一審判決就上訴人所犯販賣甲基安非他命11罪所為量刑，除適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑外，已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀（包括上訴人坦承犯行，主動申請接受戒毒治療之犯後態度等一切情狀），據以量刑，既未逾越其所犯之罪及依上開規定減輕其刑後之法定最低度刑，亦無明顯濫用裁量權而有違反公平、比例及罪刑相當原則等旨，因而予以維持，尚難任意指為違法。
上訴意旨徒憑己意，任意指摘原判決量刑過重，違反罪刑相當原則云云，洵非合法之第三審上訴理由。
(二)綜上，上訴意旨就原審量刑裁量權之適法行使，以及原判決已明白論斷說明之事項，徒憑己見，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。依照首揭說明，應認本件上訴，均不合法律上之程式，皆予駁回。又原判決以扣案行動電話1支，為上訴人所有供聯絡轉讓禁藥所用之物，依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收扣案行動電話，尚無不合，上訴意旨亦未指摘原判決關於此沒收部分有何違法，亦應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第398條第1款，藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條，修正前毒品危害防制條例第17條第2項，判決如主文。
中華民國110年11月18日
刑事第七庭審判長法官李錦樑
法官林孟宜法官吳淑惠法官錢建榮法官邱忠義本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年11月23日附錄本件論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。