裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第1727號刑事判決
裁判日期：民國102年08月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第1727號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告葉漢章指定辯護人何乃隆律師（ 法扶 ）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院102年度訴字第20號、127號、303號，中華民國102年5月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第18468號、21021號；追加起訴案號：102年度偵字第2837號、102年度毒偵字第1122號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、葉漢章及張 世琳 ( 張世琳 業經原審判處應執行有期徒刑七年二月，嗣撤回上訴而確定)均知悉甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，禁止販賣，先由葉漢章於民國101年5月至6月間某日透過張世琳向真實姓名年籍不詳之成年男子以新臺幣（下同）33,000元購得約13包之第二級毒品甲基安非他命後，竟由葉漢章單獨、或由葉漢章與張世琳共同販賣第二級毒品甲基安非他命而為以下之行為(葉漢章被訴持有第二級毒品部分，業經原審諭知公訴不受理，未據上訴而確定)：
(一)於101年6月21日下午5時49分許（起訴書誤載為6月28日下午6時52分，業經蒞庭檢察官當庭更正），王福以其所持用搭配門號0000000000號使用之行動電話撥打葉漢章所持用搭配門號0000000000號使用之行動電話與葉漢章聯絡，欲以3,500元之對價，向葉漢章購買1公克甲基安非他命，葉漢章竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於應允後，王福即於同日晚上6時5分許再以其所持用上開行動電話門號撥打予葉漢章所持用上開行動電話，告知葉漢章已到達交易地點即桃園縣中壢市○○路上之龍岡圓環附近某處，嗣葉漢章在該處將1包、重量約1公克之甲基安非他命販賣予王福，並收取3,500元。
(二)於101年7月2日晚上8時27分許，王福以其所持用上開行動電話撥打葉漢章所持用上開行動電話與葉漢章聯絡，欲以3,500元之對價，向葉漢章購買1公克甲基安非他命，葉漢章於應允後，王福即於同日晚上7時43分許再以其所持用上開行動電話撥打予葉漢章所持用上開行動電話，告知葉漢章已到達交易地點即桃園縣中壢市○○○路與普忠路口之某傢俱行附近某處，葉漢章與張世琳竟共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，由葉漢章以其所持用上開行動電話撥打張世琳所持用搭配門號0000000000使用之行動電話，告知張世琳王福已到達交易地點要求張世琳前往交易，嗣張世琳即在該處將1包、重量約1公克之甲基安非他命販賣予王福，並收取3,500元。
(三)於101年7月3日晚上8時47分許，王福以其所持用上開行動電話門號撥打葉漢章所持用上開行動電話與葉漢章聯絡，欲以3,500元之對價，向葉漢章購買1公克甲基安非他命，葉漢章於應允後，葉漢章與張世琳竟共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，由葉漢章以其所持用上開行動電話撥打張世琳所持用上開行動電話，告知張世琳王福快到達交易地點即桃園縣中壢市○○○路與普忠路口之某加油站附近某處，要求張世琳前往該處交易毒品，嗣張世琳在該處將1包、重量約1公克之甲基安非他命販賣予王福，並收取3,500元。
(四)於101年7月5日晚上8時14分許，王福以其所持用上開行動電話撥打葉漢章所持用上開行動電話與葉漢章聯絡，欲以7,000元之對價，向葉漢章購買2公克甲基安非他命，葉漢章於應允後，葉漢章與張世琳竟共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，由葉漢章以其所持用上開行動電話撥打張世琳所持用上開行動電話，告知張世琳有關王福交易毒品事宜，嗣王福於同日晚上8時35分許再以其持用上開行動電話撥打予葉漢章所持用上開行動電話，告知葉漢章已到達交易地點即桃園縣中壢市○○○路與普忠路口之某加油站附近某處，後因葉漢章要求王福至該處附近之某傢俱行附近某處交易，爾後張世琳即在該處將2包、重量約2公克之甲基安非他命販賣予王福，並收取7,000元（起訴書誤載毒品交易過程，業經蒞庭檢察官當庭更正）。
(五)於101年7月25日下午5時20分許，王福以其所持用上開行動電話撥打葉漢章所持用上開行動電話與葉漢章聯絡，欲以3,500元之對價，向葉漢章購買1公克甲基安非他命，葉漢章於應允後，王福即於同日下午5時43分許再以其持用上開行動電話撥打予葉漢章所持用上開行動電話，告知葉漢章已到達交易地點即桃園縣華勛郵局附近某處，後因葉漢章要求王福至該處附近之黃昏市場肉圓攤附近某處交易，嗣葉漢章即在該處將1包、重量約1公克之甲基安非他命販賣予王福，並收取3,500元（起訴書誤載毒品交易過程，業經蒞庭檢察官當庭更正）。
(六)於101年8月27日晚上6時17分許，王福以其所持用上開行動電話撥打葉漢章所持用上開行動電話與葉漢章聯絡，欲以3,500元之對價，向葉漢章購買1公克甲基安非他命，葉漢章於應允後，葉漢章與張世琳竟共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，由葉漢章以其所持用上開行動電話撥打張世琳所持用上開行動電話，告知張世琳有關王福交易毒品事宜，王福即於同日晚上6時37分許再以其持用上開行動電話撥打予葉漢章所持用上開行動電話，告知葉漢章已到達交易地點即桃園縣華勛郵局附近某處，嗣張世琳即在該處將1包、重量約1公克之甲基安非他命販賣予王福，並收取3,500元（起訴書誤載毒品交易地點，業經蒞庭檢察官當庭更正）。
(七)嗣經警聲請法院核准對葉漢章實施通訊監察後，於101年9月11日持搜索票前往桃園縣中壢市○○○村00○0號5樓查獲葉漢章，並扣得如附表四之物，嗣經葉漢章供出張世琳即為綽號「 小林 」之成年男子，警方乃循線查獲張世琳，始悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、維持有罪部分
甲、程序事項（證據能力）：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本判決以下引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告葉漢章及其辯護人，均不爭執證據能力（見原審102年度訴字第20號卷【下稱原審卷一】第129頁反面至第130頁；102年度訴字第127號卷【下稱原審卷二】第40頁反面；102年度訴字第303號卷【下稱原審卷三】第17頁反面及本院卷第92頁反面），本院審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，並無以不正方法取得，認為適當，依前揭法條意旨，均得援為本案證據。至其餘資以認定被告二人犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。
乙、實體事項：
一、上揭事實，業據被告葉漢章於原審及本院審理時坦承不諱（原審卷一第137頁、本院卷第105頁），核與證人即共犯張玉琳於原審之證述(原審卷一第94頁)、購毒者王福於警詢及檢察官偵查時指證之情節大致相符（見101年度他字第5082號卷【下稱他字卷】第124頁至第125頁、第171頁至第178頁、第196頁至第200頁；偵卷一第58頁至第59頁；偵卷四第61頁至第71頁、第73頁至第76頁），並有被告葉漢章與共犯張世琳及證人 王福間 之通訊監察譯文（見偵卷一第82頁至第84頁）、通訊監察書（見101年度偵字第21021號卷【下稱偵卷三】第53頁及反面）、證人王福遭警逮捕時之尿液初步鑑驗報告單（見102年度偵字第4165號卷【下稱偵卷五】第126頁）等件在卷可稽，復有附表四編號一所示之被告葉漢章所持用搭配門號0000000000號使用行動電話1支（含SIM卡1枚）扣案可佐。再被告葉漢章於101年9月11日為警持本院核發搜索票所扣得5包白色結晶體（驗前毛重合計4.28公克，其中0.013公克經鑑定用罄，驗餘毛重合計4.267公克），經鑑定後確含第二級毒品甲基安非他命之成分，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心101年9月28日出具之毒品檢驗報告附卷可稽（見偵卷三第97頁），足認被告二人之自白與事實相符，堪以採信。
二、按販賣毒品係政府長期以來嚴加查緝之違法行為，甲基安非他命之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險而平白無端為販賣之行為，是其買入之價格必較賣出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷；況被告葉漢章於原審審理中已坦陳：當初伊以33,000元購買約13包之毒品，倘1克以3,500元之價格販售為例，約可獲利1,400元，伊再與張世琳平分等語（見原審卷一第90頁），此亦為共犯張世琳所供認在卷（見原審卷一第124頁及反面）。準此，被告確具有販賣毒品營利之意圖，堪予認定。綜上，被告之自白均與事實相符，其販賣第二級毒品之犯行，事證明確，應依法論科。
三、核被告葉漢章就上揭事實欄㈠㈡㈢㈣㈤㈥所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪名。被告於販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為各該販賣之高度行為所吸收；另被告持有剩餘毒品之甲基安非他命5包之低度行為，僅為上揭事實欄㈥所示最後一次販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與張世琳二人，就上揭事實欄㈡㈢㈣㈥所為之販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告所犯如事實欄㈠㈡㈢㈣㈤㈥所為，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
四、按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。又被告供出毒品來源，並無時間上之限制，其在法院審判中供出者，固可促使在場之檢察官知悉而發動偵查，或由法院依刑事訴訟法第241條之規定函送檢察官偵查，期能查獲其他正犯或共犯，但事實審法院依據被告所供其毒品來源之具體事證，自行調查、認定，並因而查獲其共同正犯或共犯者，自仍有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用（最高法院101年度台上字第156號判決意旨參照）。本件被告葉漢章於102年1月4日原審訊問時已供出參與上揭事實欄㈡㈢㈣㈥即綽號「小林」之共犯為張世琳等語（見原審卷一第14頁），且經原審函知臺灣桃園地方法院檢察署檢察官，張世琳因而經該署檢察官以102年度偵字第2837號追加起訴，有該案偵查卷宗及相關偵查筆錄、追加起訴書影印本在卷可考。是張世琳係因被告葉漢章供出其為販賣甲基安非他命之共犯而查獲，自應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，就上揭事實欄㈡㈢㈣㈥部分均減輕其刑。至被告上訴主張上揭事實欄㈠㈤部分，亦係與張世琳共犯，原審未依上開規定減輕刑責，與法不合云云。惟查：本件依證人張世琳之供述、證人王福之證述及通聯紀錄所示，證人張世琳僅有於上揭事實欄㈡㈢㈣㈥部分，與被告共同販賣之行為，證人張世琳於原審作證時，固證稱：販賣之毒品，是101年6月底時，葉漢章拿3萬3千元給我，叫我去找等語(見原審卷一第124頁)，惟此僅能證明被告用以販賣予王福之毒品，係被告出資，由證人張世琳出面購買，不能據以認定二人自始即以共同販賣之意思而販入第二級毒品。且販賣毒品係採一罪一罰，依每一次之販賣行為之參與情形，認定被告是單獨或與證人張世琳共同販賣。本件，係依被告之供述，查獲證人張世琳共犯上揭事實欄㈡㈢㈣㈥部分，自無從就上揭事實欄㈠㈤部分，依上開規定，減輕其刑。
五、次按毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。此所謂「自白」，係指被告坦承有上述罪名構成要件之行為者而言。而同條例第4條之販賣毒品罪（包括販賣第一級至第四級毒品），係以行為人主觀上具有營利之意圖，而在客觀上將毒品價售或有償讓與他人，為其構成要件。若行為人主觀上並無營利之意圖，而係單純與他人合資向販賣者購買毒品施用，即與販賣毒品罪之構成要件不侔。故被告若均否認價售或有償讓與毒品予他人之事實，而僅供承與他人合資向販賣者購買毒品施用者，即難認其已自白犯販賣毒品罪，自與上揭減刑規定之要件不合（最高法院100年度台上字第4876號、100年度台上字第5746號判決意旨參照)。準此，倘對全部或主要之犯罪事實，予以否認，為諉責他人或避重就輕之辯解，例如交付毒品僅稱係轉讓或贈與，否認有買賣之行為，應需偵查、司法機關耗時費力調查行為人有無營利之意圖，與節省司法資源、案件早日確定之立法意旨有違，自不能遽以減刑。經查：
①、被告葉漢章就上揭事實欄㈠㈣㈤所示犯行，於檢察官偵查
及原審審理中均自白犯罪（見偵卷一第127頁、第135頁、第141頁、第144頁、第153頁、第190頁；原審卷一第137頁），是此部分係符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均應依法減輕其刑。
②、被告葉漢章就上揭事實欄㈡㈢㈥所示犯行，於警詢中均否
認有販賣毒品事宜（見偵卷一第8頁至第25頁），於檢察官偵查中或辯稱伊沒有販賣及交付毒品予王福，亦無要「小林」（即被告張世琳）送毒品予他人云云（見他字卷第207頁至第208頁）、或辯稱該次並無交易成功云云（見偵卷一第130頁）、或辯稱係 王福拜 託伊幫忙調安非他命，伊只有聯絡「小林」（即被告張世琳）與王福見面，至於有無交易成功伊並不知道，伊也沒得到任何好處云云（見偵卷一第145頁、第147頁、第190頁），核其所述均與販賣第二級毒品罪之構成要件不符，是揆諸上揭最高法院判決意旨，難認被告葉漢章就上揭事實欄㈡㈢㈥所示犯行已自白犯販賣第二級毒品罪，核與上揭減刑規定之要件不符。
六、另按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；再者，販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可資憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第788號判決意旨參照）。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。查本件被告上揭販賣第二級毒品甲基安非他命予證人王福之犯行，固戕害他人身心應受非難，惟其未曾有販毒前科，且其販賣次數及毒品數量不多，販賣所得尚微，圖得利益非鉅，與大量出售甲基安非他命以賺取巨額價差者，尚屬有別，且先後僅販賣予王福一人，就助長毒品擴散而言，情節較輕。惟販賣甲基安非他命之法定最輕本刑為7年以上有期徒刑，即使科以最輕之刑，仍嫌過重，屬法重情輕，如遽論科以此重典，不免過苛，有失立法本旨，故其情足使一般人憫恕，爰就被告所犯本件販賣第二級毒品犯行，均依刑法第59條規定減輕其刑。綜上，被告葉漢章就上揭事實欄㈠所示犯行，同時有毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條之刑之減輕事由；就上揭事實欄㈡所示犯行，同時有毒品危害防制條例第17條第1項及刑法第59條之刑之減輕事由；就上揭事實欄㈢所示犯行，同時有毒品危害防制條例第17條第1項及刑法第59條之刑之減輕事由；就上揭事實欄㈣所示犯行，同時有毒品危害防制條例第17條第1項、第2項及刑法第59條之刑之減輕事由；就上揭事實欄㈤所示犯行，同時有毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條之刑之減輕事由；就上揭事實欄㈥所示犯行，同時有毒品危害防制條例第17條第1項及刑法第59條之刑之減輕事由，爰依法遞予減輕其刑。
七、原審詳查後，援引毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項、第19條第1項前段，刑法第11條、第28條、第59條、第51條第5款規定，並審酌被告葉漢章無視政府反毒政策及宣導，基於私利販賣第二級毒品甲基安非他命，助長施用毒品惡習，令買受毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害身心健康，重則導致施用毒品之人因缺錢買毒而引發各式犯罪，危害社會安全，對國家、社會或個人之傷害，惟念其於犯後均能坦承犯行，尚見悔意，暨其等之素行、智識程度、犯罪動機、目的、犯罪手段與情狀、參與情節、販賣毒品之數量、金額及犯後態度等一切情狀，量處如附表一所示之刑，並定應執行刑如附表三所示。另說明扣案如附表四編號2所示之甲基安非他命5包，為被告葉漢章販賣剩餘之甲基安非他命，業據被告供陳明確（見原審卷一第91頁），復經中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心鑑定結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，業如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定於被告所犯事實欄㈥所示最後一次共同販賣甲基安非他命罪刑項下宣告沒收銷燬之，而其中包裝袋部分，依現行檢驗方式乃以刮除方式為之，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，皆應一體視為毒品部分，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均予沒收銷燬之，至鑑驗耗損之毒品部分，既已滅失，爰不另為沒收銷燬之宣告。另說明：①扣案如附表三編號1所示之行動電話1具（含內所插用之SIM卡1枚即門號0000000000號），雖此門號之申登用戶姓名非被告葉漢章，惟被告於原審審理中已自陳：此門號係伊妻子辦給伊所用等語（見原審卷一第88頁），堪認該門號SIM卡之所有權已移轉予被告葉漢章，自應認為被告葉漢章所有之物，且為被告葉漢章供其單獨或與被告張世琳共同犯上揭事實欄販毒聯絡之用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定及共同正犯責任共同原則，分別於被告各該次犯行宣告刑項下諭知沒收。②被告葉漢章單獨販賣第二級毒品予王福2次（即上揭事實欄㈠㈤所示部分），所取得之販賣第二級毒品罪所得共計7,000元（計算式：3,500元＋3,500元＝7,000元）；被告與張世琳共同販賣第二級毒品予王福4次（即上揭事實欄㈡㈢㈣㈥所示部分），所取得之販賣第二級毒品罪所得共計17,500元（計算式：3,500元＋3,500元＋7,000元＋3,500元＝17,500元），業經證人王福交付予被告及張世琳收取，即分屬其因犯罪所得之財物，復參以被告葉漢章於本院審理中供稱：伊賣1公克甲基安非他命約可賺1,400元，伊會分一半予張世琳等語（見原審卷一第88頁），此亦為被告張世琳所不否認（見原審卷一第88頁反面），堪認被告葉漢章已將共同販毒所得中之利潤共計3,500元（計算式：700元＋700元＋1,400元＋700元＝3,500元)已交予共犯張世琳而未扣案，本院再衡以現金乃流通貨幣，且查獲被告葉漢章持有上開現金時間，與被告葉漢章涉犯事實欄所示犯罪時間未久，堪認被告葉漢章單獨販毒所得共計7,000元、被告葉漢章與張世琳共同販毒所得扣除前述已交予被告張世琳部分共計14,000元，應仍混同於被告葉漢章所有即扣案之現金36,000元中，應逕依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，分別於被告葉漢章及張世琳各該次犯行宣告刑項下諭知沒收。至上開已交予被告張世琳部分之販毒所得雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於被告二人各該犯行宣告刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又扣案其餘15,000元（計算式：36,000元－7,000元－14,000元（17,500元－3,500元＝14,000元）＝15,000元）現金，亦無證據足認與被告所犯本件販賣第二級毒品罪有直接關連，爰不予宣告沒收。③至共犯張世琳所持用之搭配門號0000000000使用之行動電話，雖係供共犯張世琳與被告葉漢章聯絡本件販毒所用，然非被告張世琳所有，亦據被告張世琳供陳在卷（見偵卷四第7頁），復有電信資料查詢表附卷可稽（見偵卷四第6頁反面）；至本案其餘扣案之物，被告葉漢章均稱係個人私有之物（見原審卷一第88頁），查無證據證明與本案有關，且上開物品均非違禁物，爰不予宣告沒收等語。核原審認事用法並無違誤，量刑亦頗適當。
八、被告上訴，另主張共犯張世琳總共犯5條罪，合計13年，定執行刑為7年2月；被告宣告刑合計12年7月，定執行刑確是7年6月，有違比例原則云云。惟本件販賣第二級毒品部分，被告單獨販賣2件，與張世琳共犯4件，且依監聽譯文所示，均係被告與購毒者王福連絡之後，再通知張世琳去交付毒品，被告顯然居於主導地位，至張世琳另犯2罪，係施用第一、二級毒品之罪名，罪質較輕。而定應執行刑乃係就被告全部犯行，依所顯露之惡性作總體之評價，尚非單純宣告刑數字之加減，被告販賣毒品次數較多，且居主導地位，惡性自較重大，原審量處被告較高之執行刑，並無不當，從而，被告上訴核無理由，應予駁回。
貳、維持無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告葉漢章於不詳時、地，自不詳之人取得扣案如附表四編號四及編號五之第一級毒品 海洛 因後置於桃園縣中壢市○○○村00○0號5樓持有之，嗣經警於101年9月11日持搜索票前往該處查獲被告葉漢章，並當場扣得上開第一級毒品海洛因。因認被告葉漢章此部分另涉犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。而所謂證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於為被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料（最高法院69年台上字第4913號判例意旨參照）。又按認定犯罪事實所憑之證據，必須達於一般人均可得確信其為真實之程度，而無合理之懷疑存在時，始得據為被告有罪之認定，倘若犯罪事實之證明尚未達此一程度，仍有合理之懷疑存在，則應為被告有利之推定，仍不能遽為被告有罪之判斷（最高法院76年台上字第4986號判例、91年度台上字第39號判決意旨參照）。
三、公訴人認被告葉漢章涉犯上開罪嫌，無非以在被告葉漢章住處扣得如上開第一級毒品海洛因、法務部調查局濫用藥物實驗室101年11月5日調科壹字第00000000000號鑑定書及卷附被告葉漢章之通訊監察譯文等為其論據。訊據被告葉漢章，固不否認在上址住處房間內扣得上開第一級毒品海洛因，惟堅詞否認上開犯行，辯稱：該間係 范紹安 借予伊使用，而扣案之第一級毒品海洛因係范紹安所有，非伊所持有等語。
四、經查：
(一)警方於101年9月11日持臺灣桃園地方法院核發之搜索票，在上址住處執行搜索，於被告葉漢章居住之房間內之電腦桌下扣得如附表四編號六所示之鐵盒，其內並扣得之粉末狀3包及碎塊狀5包，經送鑑驗結果，粉末狀3包驗出第一級毒品海洛因成分（驗前淨重合計0.98公克，其中0.01公克經鑑定用罄，驗餘淨重合計0.97公克），碎塊狀5包亦驗出第一級毒品海洛因成分（驗前淨重合計10.85公克，其中0.02公克經鑑定用罄，驗餘淨重合計10.83公克，純度78.20%，純質淨重合計8.48公克）等情，此有桃園縣政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片及法務部調查局濫用藥物實驗室101年11月5日調科壹字第0000000000號鑑定書等件在卷可稽（見偵卷一第30頁至第41頁）。堪認確有在上址住處房間內扣得上開第一級毒品海洛因。
(二)惟證人范紹安於原審審理中證稱：該房屋為伊與一名綽號「 小唐 」之男子所共同購買，後來伊將一間房間借用給葉漢章使用，伊偶爾也會去該處找「小唐」，或係葉漢章不在時伊也會住在那，伊會在該處施用海洛因及甲基安非他命，伊印象中係購買約2錢之海洛因，有幾包碎塊狀，也有幾包粉末狀，而之前應該也有施用剩餘的海洛因，伊所購買之海洛因應該是放在房間電腦主機後面，以一個盒子裝著再用吸鐵黏在上面等語（見原審卷一第115頁至第121頁），參以證人范紹安於101年9月11日為警所在其住處即桃園縣桃園市○○路○○○○號7樓之17號查獲，並當場扣得第一級毒品海洛因1包、分裝袋1包、電子磅秤1台及殘渣袋1包等物，而證人范紹安因涉嫌販賣第一級毒品海洛因業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官提起公訴。另證人范紹安亦因於同日凌晨2時許施用第一級毒品海洛因之犯行，經臺灣桃園地方法院以101年度毒聲字第870號裁定送觀察、勒戒，後認因有繼續施用之傾向，再經同院以102年度毒聲字第95號裁定令入強制戒治所施以強制戒治，現仍戒治中，有臺灣桃園地方法院檢察官101年度偵字第18469號起訴書、臺灣桃園地方法院101年度毒聲字第870號裁定及本院被告（證人范紹安）前案紀錄表等件在卷可稽（見原審卷第143頁以下），益見證人范紹安證稱扣案之第一級毒品海洛因為其所有且供己施用等語，尚非無據。
(三)雖證人即本案承辦員警 鄭敬永 於原審審理中證稱：伊持搜索票進入該房屋內後，葉漢章與「小唐」在客廳，伊就詢問葉漢章之房間位置，再由葉漢章帶同前往，因為伊在承辦本案件時，在譯文中可知葉漢章之毒品係藏放在電腦桌下橫桿上之小鐵盒內，伊在該處發現2個鐵盒，一個鐵盒是空的，另一個鐵盒內就查獲扣案之海洛因及安非他命等語（見原審卷一第126頁），然於被告葉漢章對證人鄭敬永之證述表示意件時供稱：證人鄭敬永所述有誤，當時警方搜索時查獲安非他命與海洛因係在不一樣的地方，海洛因確實係在電腦桌下橫桿上之小鐵盒內，但安非他命係在電腦桌左邊與床的中間的鐵櫃上之木箱子內，用藍色小布袋裝著等語（見原審卷一第128頁反面）後，證人鄭敬永始證稱：經被告葉漢章陳述意見後，伊回想起來，確實係如同被告葉漢章所述，海洛因與安非他命係分開放的，鐵盒裡放海洛因，安非他命則放在木櫃裡的藍色小布袋內，該藍色小布袋並未扣案等語（見原審卷一第128頁反面），是依證人鄭敬永上開所述，警方雖持搜索票從上址房間扣得上開第一級毒品海洛因8包及第二級毒品甲基安非他命5包，然該二種毒品係分別置放於不同處，而扣案之第二級毒品甲基安非他命既係被告葉漢章所購入，倘上開第一級毒品海洛因亦為被告葉漢章所有，自可一同置放於木櫃內以為藏放、保管，何須大費周張另以鐵盒包纏磁鐵吸附於電腦桌下之理，況該房間使用者非僅被告葉漢章一人，證人范紹安亦自承係在上址住處房間內藏放該毒品之人，業如前述，從而，尚無從僅以警方係在上址住處房間內搜索而扣得第一級毒品海洛因時，適有被告葉漢章住居該處一事，即逕為對被告葉漢章不利之認定。
(四)依監聽譯文所示，被告葉漢章有如下通話內容：1、101年7月25日晚上10時32分42秒通聯譯文(101偵21021號卷第77頁，葉漢章與張世琳對話):「B:漢章，酒放哪?A:你打電話給 安哥 嘛?....A:安哥過去他知道放在哪裡。....」；同日晚上10時34分12秒通聯譯文(偵卷101偵21021號卷第77頁，葉漢章和 朱明山 對話):「B:...所以時間上很急，我剛有跟安哥通過電話，安哥說半小時之內才會到，你酒放在甚麼地方不曉得嗎?A:我知道啊，在電腦桌下面嘛。B:等一下（跟 小琳 講：在電腦桌下面知道嗎），那我知道我叫小琳去看。A:
好。...」。2、101年7月27日下午5時55分21秒通聯譯文(101偵21021號卷第77頁反面，葉漢章及范紹安對話):「B:漢章，你盒子放哪裡?A:誰?B:盒子，盒子放哪裡?A:在電腦桌呀。...B:後面哪裡呀?A:電腦桌，下面呀，有沒有看到?B:
看到了。」。3.101年8月26日下午1時28分25秒通聯譯文、101年8月26日下午2時51分10秒通聯譯文對話(101偵21021號卷第87頁反面，葉漢章與張世琳):「...B:我跟你講，那個鐵盒子沒有了。A:嗯。B:鐵盒子沒有了。A:好，我知道。...A:我跟你講，那擺好了喔。B:啥?A:哪補好了。B:好。...」。檢察官上訴意旨因認：從上開被告葉漢章和張世琳、朱明山、范紹安之對話內容，渠等應屬同一販毒集團成員，彼此間以「酒」作為毒品之代號，平日被告葉漢章將「酒」放置於居處房間電腦桌下之盒子內保管，張世琳、范紹安等人有取用毒品需求時，再隨時向被告葉漢章取用，若盒子非由被告保管，范紹安、張世琳等人衡情自不必在需用毒品時詢問被告葉漢章盒子在哪，而葉漢章表示酒及盒子放在電腦桌下方，顯示伊必然明知且故意將毒品放置於盒子裡藏匿，且有補充毒品行為，顯示被告對該盒子及其內毒品負有保管責任云云。查於101年7月25日晚上10時34分12秒與朱明山之通話內容及於101年7月27日下午5時55分21秒與范紹安之通話內容（見偵卷三第77頁及反面、第78頁），雖分別提及「酒」、「電腦桌」、「盒子」等語。惟本案扣案物共有二個鐵盒子，有扣押物品目錄表在卷可稽(101年偵字第18468號卷第32頁)。證人即警員鄭敬永亦證稱：海洛因與安非他命是分開放的。證人張世琳於原審亦證稱：我與被告在譯文中的對話「酒」是指安非他命(原審卷一第123頁反面)，則被告與張世琳上開對話中縱有提及「補」，充其量亦僅指補充第二級毒品甲基安非他命而已。而扣押物查獲地點係范紹安購買之房子借予被告使用，范紹安亦常去該處，已如上述，范紹安自屬有權使用該屋藏放毒品之人。又被告否認有施用第一級毒品海洛因情事，其亦無因施用第一、二級毒品受觀察、勒戒或判刑，亦無與范紹安共同販賣第一級毒品海洛因遭起訴、判刑，有本院被告前案紀錄表可參，不能遽認被告與范紹安有共同販賣毒品海洛因之事。依上開101年7月27日監聽譯文，固可認定被告知悉電腦桌下有鐵盒子，但鄭敬永係在電腦桌下查獲海洛因，證人范紹安承認查獲之海洛因係其所有，則被告充其量僅係知悉該電腦桌下鐵盒有海洛因，但未必有事實之支配能力，此觀朱明山在通話中表示已先向安哥(指范紹安)通過電話甚明，自不能僅以被告當時借住該處，且知悉范紹安有將海洛因藏放電腦桌下鐵盒內乙節，逕認被告對扣案海洛因有事實上之管領力，而課以持有第一級毒品之罪責。
五、原審詳查後，認檢察官所舉之事證，尚不能使法院形成被告葉漢章有持有第一級毒品之確切心證，而有合理性懷疑之存在，致無從形成有罪之確信，此外，復查無其他積極證據，足以證明被告葉漢章涉有此部分之犯行，因而為被告無罪判決之諭知。並說明扣案之第一級毒品海洛因，固為違禁物，然因屬另案他人違反毒品危害防制條例案件之證據，而與本案無涉，檢察官既未於本院審理時聲請單獨宣告沒收銷燬之，且可能涉及另案之偵查，應由檢察官另為適法處理。核原審此部分認事用法，亦無違誤。檢察官上訴，仍執陳詞，請求撤銷改判，核無理由，上訴亦應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官繆卓然到庭執行職務。
中華民國102年8月21日
刑事第十七庭審判長法官王炳梁
法官黃雅芬法官陳世宗以上正本證明與原本無異。
販賣毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
持有毒品部分不得上訴。
書記官楊品璇中華民國102年8月22日附表一【被告葉漢章所犯之罪名暨宣告刑部分】┌──┬──────┬────────────────┐│編號│犯罪事實│所犯罪名與宣告刑│├──┼──────┼────────────────┤│一│事實欄㈠│葉漢章販賣第二級毒品，處有期徒刑││││貳年貳月，扣案如附表四編號一所示││││之物及販賣第二級毒品所得新臺幣叁││││仟伍佰元均沒收。│├──┼──────┼────────────────┤│二│事實欄㈡│葉漢章共同販賣第二級毒品，處有期││││徒刑貳年壹月，扣案如附表四編號一││││所示之物及販賣第二級毒品所得新臺││││幣貳仟捌佰元均沒收。未扣案之販賣││││第二級毒品所得新臺幣柒佰元應與張││││世琳連帶沒收，如全部或一部不能沒││││收時，以其與張世琳之財產連帶抵償││││之。│├──┼──────┼────────────────┤│三│事實欄㈢│葉漢章共同販賣第二級毒品，處有期││││徒刑貳年叁月，扣案如附表四編號一││││所示之物及販賣第二級毒品所得新臺││││幣貳仟捌佰元均沒收。未扣案之販賣││││第二級毒品所得新臺幣柒佰元應與張││││世琳連帶沒收，如全部或一部不能沒││││收時，以其與張世琳之財產連帶抵償││││之。│├──┼──────┼────────────────┤│四│事實欄㈣│葉漢章共同販賣第二級毒品，處有期││││徒刑壹年拾月，扣案如附表四編號一││││所示之物及販賣第二級毒品所得新臺││││幣伍仟陸佰元均沒收。未扣案之販賣││││第二級毒品所得新臺幣壹仟肆佰元應││││與張世琳連帶沒收，如全部或一部不││││能沒收時，以其與張世琳之財產連帶││││抵償之。│├──┼──────┼────────────────┤│五│事實欄㈤│葉漢章販賣第二級毒品，處有期徒刑││││貳年貳月，扣案如附表四編號一所示││││之物及販賣第二級毒品所得新臺幣叁││││仟伍佰元均沒收。│├──┼──────┼────────────────┤│六│事實欄㈥│葉漢章共同販賣第二級毒品，處有期││││徒刑貳年壹月，扣案如附表四編號一││││、編號二所示之物及販賣第二級毒品││││所得新臺幣貳仟捌佰元均沒收。未扣││││案之販賣第二級毒品所得新臺幣柒佰││││元應與張世琳連帶沒收，如全部或一││││部不能沒收時，以其與張世琳之財產││││連帶抵償之。│└──┴──────┴────────────────┘附表二【被告張世琳所犯之罪名暨宣告刑部分，略】附表三【被告葉漢章應執行部分】┌──┬───────────────────────┐│編號│應執行刑│├──┼───────────────────────┤│一│葉漢章應執行有期徒刑柒年陸月，扣案如附表四編號│││一、編號二所示之物及販賣第二級毒品所得共計新臺│││幣貳萬壹仟元均沒收，未扣案之販賣第二級毒品所得│││共計新臺幣叁仟伍佰元應與張世琳連帶沒收，如全部│││或一部不能沒收時，以其與張世琳之財產連帶抵償之│││。│└──┴───────────────────────┘附表四【本案扣押物品部分】┌──┬─────────┬─────┐│編號│扣案物品名稱及數量│備註│├──┼─────────┼─────┤│一│搭配門號0000000000│葉漢章所有│││號使用之行動電話1│且供犯事實│││具（含SIM卡1枚）│欄㈠所示││││販賣第二級││││毒品犯行所││││用│├──┼─────────┼─────┤│二│第二級毒品甲基安非│葉漢章販賣│││他命5包（驗前毛重│剩餘之第二│││合計4.28公克，其中│級毒品甲基│││0.013公克經鑑定用│安非他命。│││罄，驗餘毛重合計4.││││267公克）││├──┼─────────┼─────┤│三│現金36,000元│其中21,000││││元為販賣第││││二級毒品所││││得（含葉漢││││章單獨販賣││││毒品予王福││││2次及葉漢││││章與張世琳││││共同販賣毒││││品予王福4││││次）│├──┼─────────┼─────┤│四│第一級毒品海洛因粉│與本案無關│││末狀3包（驗前淨重││││合計0.98公克，其中││││0.01公克經鑑定用罄││││，驗餘淨重合計0.97││││公克）││├──┼─────────┼─────┤│五│第一級毒品海洛因碎│與本案無關│││塊狀5包（驗前淨重││││合計10.85公克，其││││中0.02公克經鑑定用││││罄，驗餘淨重合計10││││.83公克，純度78.2││││0%，純質淨重合計8││││.48公克）││├──┼─────────┼─────┤│六│用以承裝編號4及編│與本案無關│││號5所示之物之鐵盒││││1只││├──┼─────────┼─────┤│七│搭配門號0000000000│與本案無關│││號、0000000000號使││││用之行動電話各1具││││（含SIM卡各1枚）││├──┼─────────┼─────┤│八│帳冊1本│與本案無關│└──┴─────────┴─────┘附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。