臺灣高雄地方法院89年度訴字第715號民事判決

裁判字號：臺灣 高雄 地方法院89年訴字第715號民事判決

裁判日期：民國89年07月13日

裁判案由：塗銷抵押權設定登記

臺灣高雄地方法院民事判決八十九年度訴字第七一五號
原告乙○○訴訟代理人 田平安 律師被告甲○○訴訟代理人 柳聰賢 律師右當事人間塗銷抵押權設定登記事件，本院判決如左：
主文被告應將坐落高雄縣○○鄉○○○段○○○號、地目建、面積零點九六四一公頃，應有部分一二００分之四二，於八十二年經高雄縣鳳山地政事務所，以抵二字第００一二三六號收件，八十二年九月十一日所為設定第二順位，最高限額新台幣貳佰萬元之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應將坐落高雄縣○○鄉○○○段○○○號、建地、面積０．九六四一公頃，應有部分一二００分之四二，於八十二年經高雄縣鳳山地政事務所，以抵二字第００一二三六號收件，八十二年九月十一日所為設定第二順位，最高限額新台幣貳佰萬元之抵押權設定登記予以塗銷。
二、陳述：
（一）訴外人 王世鵬 於民國五月廿三日將其原有坐落高雄縣○○鄉○○○段○○○號建地，面積０．九六四一公頃，應有部分一二００分之四二，以新台幣（下同）六百萬元出售於原告，同日收取全部價款，嗣王世鵬竟爽約不辦理所有權移轉登記與原告，且行方不明，原告迫不得已乃以王世鵬為被告，向台灣高雄地方法院起訴判令所有權移轉登記，經 奉鈞院 八十七年度重訴字第卅八號民事判決，原告勝訴確定，上訴乃依法申請高雄縣鳳山地政事務所辦畢所有權移轉登記，此有土地登記簿謄本及不動產買賣契約書及高雄地方法院八十七年重訴字第卅八號判決書各一份附卷可稽。系爭土地，王世鵬於民國八十二年六月間即向訴外人 董秀麗 借用 陸佰萬 元，乃為其設定陸佰萬元之第一順位抵押權，並該土地之權狀及其印鑑証明交付董秀麗收執，詎王世鵬于八十二年七月廿日竟以向高雄縣鳳山地政事務所謊報，以所有權遺失為由申請鳳山地政事務所補發新權狀，于八十二年九月十一日復為被告設定最高限額貳佰萬元之第二順位抵押權登記，訴外人王世鵬亦經台灣高雄地方法院檢察官以八十五年度偵字第二八二三七號起訴書以偽造文書使公務員登載不實，提起公訴在案，亦有該起訴書一份可憑。茲前開所設定第二順位抵押權登記事件，並非實在，訴外人王世鵬與被告間並無任何借貨關係，此乃訴外人王世鵬意圖避免強制執行，與被告通謀虛偽意思表示，所為不實之抵押權設定，此在兩造於八十三年五月廿三日簽訂不動產買賣契約書之際，訴外人王世鵬即向原告表明並答應負責辦理塗銷，此觀合約書第十條有約定：「買賣標的物第二設定抵押權登記，買方負責清償以前辦理抵押權塗銷登記。逾期不辦理抵押權塗銷登記者，則視為違約，一切由甲方（即王世鵬）負全部責任」等語可按。查被告與訴外人王世鵬並無二百萬元之債權債務關係，竟設定第二順位抵押權登記，上開抵押權登記即屬通謀虛偽意思表示所為，應屬無效，原告自可訴請其塗銷登記。為此狀請鈞院鋻核，賜判如訴之聲明，以為權益。
（二）訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三審有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束。最高法院十九年上字第二七八號著有判例。又虛偽設定抵押權，乃雙方通謀而為虛偽意思表示，依民法第八十七條第一項規定，其設定抵押權當然無效，與得撤銷之法律行為經撤銷始視為自始無效有別，故虛偽買賣雖屬意圖避免強制執行，但非民法第二百四十四條所謂債權人得聲請撤銷之債務人行為，最高法院五十年台上字第五四七號著有判例。查鈞院八十八年訴字第一二一六號及高雄高分院八十八年度上字第四三四號判決，係法律關係係民法第二百四十四條之撤銷權，核與本件原告通謀虛偽意思表示，應屬無效之法律關係不同，自難謂屬同一事件，被告抗辯原告提起本訴為既判力效力所及既判力之拘束云云，自有誤會。
（三）雖本件被告於另案中辯稱：前開第二順位抵押權並非虛設，實際上有借款之交付，此有⑴被告一審庭呈之王世鵬書立之切結書上載「立切結書人王世鵬本人確實向 林芳 敘借得二百萬元，並由本人提供所有高雄縣○○鄉○○○段第六０四號土地、建、面積０．九六四一公頃，應有部分一千二百分之一，設定最高限額二百萬元之抵押權予 林芬 ，恐口無憑，特立此切結書」。⑵另案原審向 中國 農民銀行大樹分行函查結果，据覆函稱：「經查陳報人（中國農民銀行大樹分行）之放款客戶王世鵬於八十一年三月十四日邀 陳清木 為連帶保証人向陳報人借款新台幣五百萬元，直接撥入王世鵬於陳報處開立之五六三─０一─一二０四三─八帳戶，而連保人陳清木提供所有位於○○鄉○○○段八五０─一三地號之土地，擔保設定最高限額抵押權新台幣陸佰萬元予陳報人，目前本案借款餘額為三，九八三，一九四元，繳息至八十七年十二月廿四日止」，此有該分行之陳報狀附一審卷可証。⑶被告在高雄地檢署八十五年度偵字第二八二七號偽造文書偵查卷中供稱：「被告於八十一年三月十一日徵得其翁陳清木同意，以陳清木所有坐落高雄縣○○鄉○○○段八五０之一三、一八、二二、二
四、二五地號土地，設定擔保本金最高限額六百萬元（實借五百萬元）之抵押權，並由陳清木為連帶保証人，以王世鵬為借款人，向中國農民銀行大樹分行借款五百萬元，該款悉由王世鵬領用，現借款尚由陳清木繳納利息中，尚未清償，經向王世鵬催討還款未果，始由王世鵬於八十二年九月一日提供其所有坐落高雄縣○○鄉○○段第六０四號土地（面積０．九六四一公頃）設定抵押權予被告，以確保前開債權等語綦詳（見八十七年度偵字第二八二三七號偵查卷第六十頁背面、第六十一頁正面）。」云云。惟查被告所辯上情，相互觀察，仔細勾稽，恰足証明訴外人王世鵬與被告所設定之第二順位抵押權通謀意思表示所為，茲分敘如后：
⑴按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內
容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登定登記之內容為準，最高法院七十二年台上字第二四三一號著有判例。本件抵押權既登記為甲本人債務之擔保，而不及其他，自應審究某甲對抵押權人是否負有債務，而為應否准許塗銷登記之權利（最高法院七十年七月七日民事庭會議決議可資參照）。查依土地登記簿謄本所載，即系爭第二順位抵押權登記權利人為被告，義務人及債務人皆為訴外人王世鵬，則揆諸上開說明，系爭抵押權之設定，從登記內容觀之，僅充其量可認為係訴外人王世鵬向被告借款之擔保。換言之，即應從被告本人是否有借款與訴外人王世鵬，而設定系爭第二順位抵押權登記予以探究。⑵依被告所提出中國農民銀行大樹分行之函文，其內容僅係說明為訴外人陳清木
（即被告之公公）曾於八十一年三月十四日，提供土地及為訴外人王世鵬之連帶保証人向農民銀行大樹分行借款五百萬元而已。易言之，訴外人陳清木僅係王世鵬向銀行借款之擔保者而已，其與王世鵬之關係，僅為債務擔保，兩人之間並無借貸之關係。雖前開農民銀行大樹分行同時記載「本案借款餘額0000000元，繳息至八十七年十二月廿四日止」。然此亦係債務人王世鵬依借貸關係應向農民銀行大樹分行繳納之款項，亦核與訴外人陳清木無涉，尚難憑此遽認陳清木有為王世鵬繳納，被告未舉証証明以前，尚難採取。
⑶縱退萬步言，果係依被告所言，借款由陳清木繳納利息，借款尚未清償云云，
然上開亦僅係証明陳清木有為被告繳納部分利息而已，僅陳清木可向王世鵬請求此部分款項，亦核與被告無涉，尚難憑此遽認被告有借款王世鵬之事實。
⑷被告 於鈞 院八十九年五月四日審理中陳稱： 王某 自始至終從未繳息，均是陳清
木代繳云云，且於八十九年五月廿五日具狀亦陳述：其公公陳清木提供土地設定抵押向農民銀行大樹分行借得五百萬元，其利息均由陳清木繳納云云。是依所述，債權債務關係，應僅存在於陳清木與王世鵬之間，換言之，陳清木可向王世鵬請求返還而已，核與被告無涉。詎被告為掩飾虛偽借款與王世鵬之事宜，勾串公公即証人陳清木，該二人於鈞院審理中竟供述稱：利息由証人陳清木及被告在繳納等語，完全異於之前所為之供述，歪曲事實，顯然企圖編造出因有代繳銀行利息，而製造出對王世鵬有向其借款二百萬元之假象，實非可取。⑸証人陳清木於鈞院審理中供証：至於王世鵬拿土地給伊媳婦設定二胎之事，我
不清楚，被告有向伊提過，但伊沒有向王世鵬催繳過等語。核與被告於偵查所辯係陳清木叫其去向王世鵬催討之情不符，況依常情，果係五百萬元借款由被告出面為之，則被告與王世鵬之借款債權債務應係五百萬元，則設定第二順位抵押權登記，其金額亦應係最高限額五百萬元方是，焉有設定二百萬元，而置其餘三百萬元不顧之理？⑹依被告於鈞院審理中供述：王世鵬係向其借款五百萬元，因無錢還，所以才將
系爭土地設定第二順位最高限額二百萬元抵押權給被告，尚有三百萬元未解決云云（見鈞院八十九年五月廿五日筆錄）。非惟與王世鵬所立之提切結書之二百萬元不符，再依其於八十五年偵字第二八二號案件偵查中具狀所稱：上開五百萬元係徵得陳清木同意出借給王世鵬，至其本身則以現金九十萬元及以其夫 陳朝欽 標得之會款五十萬元交與王世鵬云云（見調取之第二八二號偵查卷），似又虛稱其借款給王世鵬之金額非五百萬元而已，幾高達六百四十萬元，準此，其借款給王世鵬之金額，究竟係五百萬元？抑六百四十萬元？或一百四十萬元？抑切結書所稱之二百萬元？前後不一，反覆不定，滋生疑義，已見瑕疵，益徵其所主張王世鵬向其借款二百萬元之事實，根本虛偽不實。
⑺至証人即農民銀行大樹分行職員 洪清濱 於鈞院審理中則供証：「五百萬元此筆
，王世鵬是借款人，陳清木是擔保品提供人，伊辦理此案均是聯絡陳清木之子陳朝欽，八十五年就有逾款情形，陳朝欽先開六、七張票，先兌現五、六張，之後陳朝欽、陳清木陸續有拿現金過來，在今年二月十一日、二月十四日陳朝欽分別拿四十三萬元及四萬元過來，之後即未清償，伊不認識林芬等語。」，是依上開証人所言，充其量亦僅能認定陳清木為上開借款之連帶保証人，有為王世鵬繳納借款利息，陳清木無力繳納時，由其子陳朝欽代陳清木繳納而已。亦不足以証明被告林芬自始即有借款二百萬元給王世鵬，況証人洪清濱亦強調不認識被告林芬，從未見被告林芬來繳過利息等情以觀，更足以証明被告林芬自始未借款給王世鵬而去代繳納過銀行利息，其辯稱有繳過利息云云，毫無足取。
⑻被告所提出訴外人王世鵬八十八年六月十六日所出具之切結書，根本屬事後勾
串所為，蓋：①被告林芬於偵查中曾辯稱： 伊夫 之父陳清木曾將土地借給王世鵬抵押借款，嗣王世鵬未繳利息，陳清木叫伊向王世鵬催討，王世鵬才將上開土地設定二胎給伊云云，是依上開供詞予以判斷，充其量亦僅可認定訴外人王世鵬向陳清木借款而已，被告則自始即未借款二百萬元給王世鵬，已屬明顯。②依切結書內容觀之，其中將被告姓名書寫成「 林芳敘 」，與被告真正姓名「甲○○」不同，且系爭土地之應有部分為一二００分之四二，該切結書竟書寫成一二００分之一，相差甚大，況訴外人王世鵬因案通緝，去處不明，被告又係王世鵬之妻弟媳，足見上開切結書乃事後勾串所為。③切結書僅記載王世鵬向被告借款二百萬元云云，然究竟何時所借？一次借得？抑分數次借得？每期借得多少？均付之厥如，益証該切結書乃事後偽造，核與事實不符。
（四）証人即書寫前述不動產買賣契約書之代書 王惠薰 （原名 王碧蘭 ）於鈞院中証述：依他們談的內容，好像王世鵬有向原告借錢，要把土地賣給原告抵債，故伊照其意思填寫，當時有聽到他們講土地有設定另外抵押權，王世鵬當時告知此事沒有關係，是自己人，又沒有借錢，他會處理，故在第十條才加註等語（見鈞院八十九年五月廿五日王惠薰筆錄）。足見訴外人王世鵬根本未向被告借款二百萬元之事實，系爭土地所設定第二順位抵押權登記實屬不實。又依証人王惠薰所言：「我印象中，王某有向原告借錢，借的錢與合約寫的金額相同，故我才在合約書上寫收到六００萬元」等語，及參之原告當庭所呈王世鵬借款所簽之本票、支票共八張以觀，亦足以証明王世鵬向原告借款，因無法清償，所以以欠款抵買賣價金，而出賣系爭土地與原告之情屬實，被告辯稱前述不動產買賣契約書為不實云云，自非可取。被告抗辯與原告並無真有買賣情事，泛稱原告勾串警方搜索，以擺平官司誘騙王世鵬辦理移轉登記一節，核與不動產買賣契約第十條內容及高雄地方法院八十七年重訴字第卅八號判決之意旨不符，自非可採。
三、證據：提出不動產買賣契約書影本一份、土地登記謄本一份、本院八十七年度重訴字第三八號民事判決影本一份、高雄地檢署八十五年度偵字第二八二一七號起訴書影本一份、台灣高等法院高雄分院檢察署八十六年度議字第七四０號處分書影本一份，並聲請訊問證人王惠薰。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴駁回
（二）訴訟費用由原告負擔
二、陳述：
（一）本案同一事件已經鈞院八十八年訴字第一二一六號、高雄高分院八十八年度上字第四三四號判決原告敗訴確定，此有民事判決可証，本案自應受該確定判決既判力之拘束，依民事訴訟法第四百條第一項之規定原告自不得重行起訴，訴訟標的之法律關係於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張此就民事訴訟法第三百九十九條第一項規定之趣旨觀之甚明（四十二年台上字第一三六號判例），本案原告既經敗訴確定，本件自不得為相反之主張。
（二）系爭抵押權並非通謀虛偽意思表示，實際上有借款之交付，此業據鈞院八十八年度訴字第一二一六號判決理由敘明屬實，列舉如左列：
䎏⑴王世鵬書立之切結書上載：「立切結書人王世鵬本人確實向林芬借得二百萬元
，並由本人提供所有高雄縣○○鄉○○○段第六０四號土地，建，面積０點九六四一公頃，應有有部分一千二百分之一，設定最高限額二百萬元之抵押權予林芬滏恐口無憑，特立此切結書。」⑵據鈞院向中國農民銀行大樹分行函查結果，據覆函稱經查陳報人（中國農民銀
行大樹分行）之放款客戶王世鵬於八十一年三月十四日邀陳清木為連帶保證人向陳報人借款新台幣（下同）五百萬元，直接撥入王世鵬於陳報處開立之000－00－00000－0帳戶，而連保人陳清木提供所有位於○○鄉○○○段八五０之一三地號之土地，擔保設定最高限額抵押權新台幣陸佰萬元予陳報人，目前本案借款餘額為三百九十八萬三千一百九十四元，繳息至八十七年十二月二十四日止」，此有該分行之陳報狀陳上開案卷可証。
⑶被告在高雄地檢署八十五年度偵字第二八二七號偽造文書偵查卷中供稱：「被
上訴人於八十一年三月十一日徵得其翁陳清木同意，以陳清木所有坐落高雄縣○○鄉○○○段八五０之一三、之一八、之二、之二四、之二五地號土地，設定擔保本金最高限額六百萬元（實借五百萬元）之抵押權，並由陳清木為連帶保證人，以王世鵬為借款人，向中國農民銀行大樹分行借款五百萬元，該款悉由王世鵬領用，現借款尚由陳清木繳納利息中，尚未清償，經向王世鵬催討還款未果，始由王世鵬於八十二年九月一日提供其所有坐落高雄縣○○鄉○○段第六０四號土地（面積０點九六四一公頃）設定抵押權予被上訴人，以確保前開債權等語綦詳（見八十七年度偵字第二八二三七號偵查卷第六十頁背面），並有陳清木提供高雄縣○○鄉○○○段八五０之一三、之一八、之二二、之二五號土地，以王世鵬為借款人，陳清木為連帶保証人，設定最高限額六百萬元之抵押權予農銀大樹分行之土地登記簿謄本附上開民事卷，足証確有債權存在，抵押權非虛設，請鈞院將王世鵬書立之切結書送請刑事警察局鑑定其上指紋與刑事局檔存指紋比對即可証明切結書係王世鵬所親筆立，確係真正
（二）請向高雄地檢署調取八十五年度偵字第二八二三七號王 陳美好 偽造文書卷宗即可証明原告乙○○係射擊協會幹部，警檢關係良好，乙○○勾串警方前往王世鵬住處搜索，扣押系爭土地所有權狀，並由原告向王世鵬誑稱如果把系爭土地移轉登記予伊， 伊可 代為擺平王世鵬之感訓、偽造文書案件，致使王世鵬信以為真而訂立契約，並非乙○○與王世鵬間真有買賣情事（並無買賣契約，乙○○亦未付分文價金），以上各情迭經王世鵬、 王陳美好 在上開偽造文書案件為抗辯（見王陳美好之辯護人 柯淵波 律師所撰答辯狀附於上開偵查卷宗），足証原告係勾串警方搜索，以擺平官司誘騙王世鵬辦理移轉登記，並非真有買賣情事，鈞院八十七年重訴字第三十八號所有權移轉登記因王世鵬因刑案被通緝致一造辯論判決，該判決未經質調查失察而失真，自難認為原告已因買賣取得所有權。原告提出之八十五年度偵字第二八二三七號起訴書係認定王世鵬謊報權狀遺失申請補發權狀，並未認定抵押係虛設，依証據關聯性顯不足証明系爭抵押權係虛設。添
（三）原告在鈞院已自認王世鵬書立之切結書係王世鵬之筆跡（見鈞院訊問筆錄），前開切結書既係真正，且內容載明王世鵬本人確實曾向林芬借得二百萬元，應認被告就要物性之具備已盡舉証責任，此有六十九年度台上字第三五四六號判例可資參照，陳清木為被告甲○○之公公，被告以陳清木提供土地設定抵押向中國農民銀行大樹分行借得之五百萬元交付王世鵬做為本件消費借貸款項之交付，依八十四年台上字第六七七號判例：「按消費借貸契約，固為要物契約，但不以契約成立時現實之交付為必要，如借貸雙方約定以另一已移入一方管領之金錢作為消費借貸所付之款，仍應發生交付之效力，仍無礙消費借貸契約之成立」、八十五年度台上字第一六九七號判例：「支票雖屬無因證券，然非不能作為金錢借貸契約之憑證，又金錢借貸契約，固屬要物契約，因金錢之交付而生效力，惟其交付之方式如何，則非所問，並不以親自交付為必要，倘貸與人確已將該借貸之金錢送交與借貸人，雖係經由第三人為之，亦難認其消費借貸契約尚未成立、六十一年度台上字第二一七七號判例：「金錢借貸契約，固屬要物契約，但如因買賣或其他原因，借用人以其對於貸與人所負之金錢債務作為金錢借貸所應交付之金錢，而合意成立消費借貸，亦應解為已具要物性，」自應解為已具要物性。添
（四）原告係以擺平官司之司法黃牛手法訛詐王世鵬將系爭土地訂立契約，原告實際上並未交付分文，原告在另案（鈞院八十八年度訴字第一二一六號）主張其於以六百萬元買賣，同日由王世鵬收取全部債款，在高院言詞辯論時改主張於八十一年、八十二年間伊對王世鵬即有債權存在，伊是以該價權抵充土地買賣之價款云云，為高分院民事判決認為不足採信，見高分院八十八年度上字第四三四號民事判決，苟有付款情事，斷無一日三度說法南轅北轍之理，六百萬元係鉅款，不可能無銀行存、提、匯款資料，而被告之抵押權設定登記係八十二年九月十一日金額為二百萬元，原告若真有買賣會從價款中扣除二百萬元，不可能不予扣除，請鈞院命原告提出存、提、匯款資料或王世鵬簽收六百萬元之証據，即可証明原告並未支付分文，確以前開手法誘騙王世鵬訂立契約，參照民法第一百九十八條之規定，原告自無權訴請塗銷。又被告之抵押權設定登記時間為八十二年九月十一日，原告訛詐王世鵬訂立契約之時間為八十三年五月二十三日，且遲至八十七年才登記為土地所有權人，被告之抵押權登記在前，原告登記在後，原告有容忍之義務，原告無權訴請塗銷。另六原告前案起訴請求之聲明及訴訟標的與本案並無不同，係同一案件，自應受既判力之拘束，不得再為相反之主張。添
三、證據：提出本院八十八年度訴字第一二一六號民事判決影本一份、台灣高等法院高雄分院八十八年度上字第四三四號民事判決影本一份、本票影本七紙、中國農民銀行放款客戶資料查詢單一紙、明細表影本二紙，並聲請訊問證人陳清木、洪清濱。
丙、本院依職權調閱本院八十八年度訴字第一二一六號、台灣高等法院八十八年度上字第四三四號、高雄地檢署八十五年度偵字第二八二三七號卷宗。
理由
一、原告起訴主張：訴外人王世鵬於民國五月廿三日將其原有坐落高雄縣○○鄉○○○段○○○號建地，面積０．九六四一公頃，應有部分一二００分之四二，以新台幣（下同）六百萬元出售於原告，嗣王世鵬竟爽約不辦理所有權移轉登記與原告，且行方不明，原告迫不得已乃以王世鵬為被告，向台灣高雄地方法院起訴判令所有權移轉登記，經奉鈞院八十七年度重訴字第卅八號民事判決，原告勝訴確定並依法申請高雄縣鳳山地政事務所辦畢所有權移轉登記，而系爭土地，王世鵬於民國八十二年六月間即向訴外人董秀麗借用陸佰萬元，乃為其設定陸佰萬元之第一順位抵押權，並該土地之權狀及其印鑑証明交付董秀麗收執，詎王世鵬于八十二年七月廿日竟以向高雄縣鳳山地政事務所謊報，以所有權狀遺失為由申請鳳山地政事務所補發新權狀，於八十二年九月十一日復為被告設定最高限額貳佰萬元之第二順位抵押權登記，訴外人王世鵬亦經台灣高雄地方法院檢察官以八十五年度偵字第二八二三七號起訴書以偽造文書使公務員登載不實，提起公訴在案，茲前開所設定第二順位抵押權登記事件並非實在，訴外人王世鵬與被告間並無任何借貨關係，此乃訴外人王世鵬意圖避免強制執行，與被告通謀虛偽意思表示，所為不實之抵押權設定，此屬通謀虛偽意思表示所為，應屬無效，原告自可訴請其塗銷登記。查鈞院八十八年訴字第一二一六號及高雄高分院八十八年度上字第四三四號判決，係法律關係係民法第二百四十四條之撤銷權，核與本件原告通謀虛偽意思表示，應屬無效之法律關係不同，自難謂屬同一事件，被告抗辯原告提起本訴為既判力效力所及既判力之拘束云云，自有誤會。被告另抗辯與原告並無真有買賣情事，泛稱原告勾串警方搜索，以擺平官司誘騙王世鵬辦理移轉登記一節，核與不動產買賣契約第十條內容及高雄地方法院八十七年重訴字第卅八號判決之意旨不符，自非可採。
二、被告則以：本案同一事件已經鈞院八十八年訴字第一二一六號、高雄高分院八十八年度上字第四三四號判決原告敗訴確定，此有民事判決可証，本案自應受該確定判決既判力之拘束，依民事訴訟法第四百條第一項之規定原告自不得重行起訴；又原告乙○○係射擊協會幹部，警檢關係良好，乙○○勾串警方前往王世鵬住處搜索，扣押系爭土地所有權狀，並由原告向王世鵬誑稱如果把系爭土地移轉登記予伊，伊可代為擺平王世鵬之感訓、偽造文書案件，致使王世鵬信以為真而訂立契約，並非乙○○與王世鵬間真有買賣情事，鈞院八十七年重訴字第三十八號所有權移轉登記因王世鵬因刑案被通緝致一造辯論判決，該判決未經調查而失真，自難認為原告已因買賣取得所有權；又被告係於八十一年三月十一日徵得其翁陳清木同意，以陳清木所有坐落高雄縣○○鄉○○○段八五０之一三、之一八、之二、之二四、之二五地號土地，設定擔保本金最高限額六百萬元（實借五百萬元）之抵押權，並由陳清木為連帶保證人，以王世鵬為借款人，向中國農民銀行大樹分行借款五百萬元，該款悉由王世鵬領用，現借款尚由陳清木及被告繳納利息中，尚未清償，經向王世鵬催討還款未果，始由王世鵬於八十二年九月一日提供系爭土地設定抵押權予被上訴人，以確保前開債權，此並有王世鵬親筆書寫之切結書為證，足証確有債權存在，抵押權非虛設云云置辯。
三、按訴訟上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之中局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束；又相對人在前案係訴求判決再抗告人與相對人間就訟爭房地所為系爭抵押權之設定行為應予撤銷，並塗銷該抵押權登記。於本件則係求為判決確認訟爭抵押權不存在，進而塗銷該抵押權登記。一係行使撤銷權，乃形成之訴，一則主張抵押權不存在，係消極確認之訴，為訴訟標的之法律關係，前後不同，不能以一事不再理之法則相繩，最高法院十九年上字第二七八號、六十八年台抗字第二三五號分別著有判例。本件原告先前雖曾以以被告為對造請求塗銷系爭抵押權，並經本院以八十八年訴字第一二一六號及高雄高分院以八十八年度上字第四三四號判決原告敗訴判決確定，此有上開二份判決在卷可佐，並經本院調取上開卷宗核閱屬實，然原告在前訴訟所主張之法律關係民法第二百四十四條之撤銷權，此番原告提起本件訴訟則主張被告通謀虛偽意思表示虛偽設定系爭抵押權而請求塗銷，二者應屬不同之法律關係，依前開判例說明自難謂屬同一事件，被告抗辯原告提起本訴為既判力效力所及既判力之拘束云云，尚有誤會，合先敘明。
四、原告主張訴外人王世鵬於民國五月廿三日將其原有坐落高雄縣○○鄉○○○段○○○號建地，面積０．九六四一公頃，應有部分一二００分之四二，以六百萬元出售於原告，嗣王世鵬未辦理所有權移轉登記與原告，原告乃以王世鵬為被告，向台灣高雄地方法院起訴判令所有權移轉登記，經本院八十七年度重訴字第卅八號民事判決，原告勝訴確定並依法申請高雄縣鳳山地政事務所辦畢所有權移轉登記，而系爭土地，王世鵬於民國八十二年六月間即向訴外人董秀麗借用陸佰萬元，乃為其設定陸佰萬元之第一順位抵押權，並該土地之權狀及其印鑑証明交付董秀麗收執，詎王世鵬于八十二年七月廿日竟以向高雄縣鳳山地政事務所謊報，以所有權遺失為由申請鳳山地政事務所補發新權狀，於八十二年九月十一日復為被告設定最高限額貳佰萬元之第二順位抵押權登記，訴外人王世鵬亦經台灣高雄地方法院檢察官以八十五年度偵字第二八二三七號起訴書以偽造文書使公務員登載不實，提起公訴在案等情，業據其提出提出不動產買賣契約書影本一份、土地登記謄本一份、本院八十七年度重訴字第三八號民事判決影本一份、高雄地檢署八十五年度偵字第二八二一七號起訴書影本一份為證，堪信為實。惟原告主張就系爭土地所設定第二順位抵押權登記並非實在，訴外人王世鵬與被告間並無任何借貨關係，此乃訴外人王世鵬意圖避免強制執行，與被告通謀虛偽意思表示所為不實之抵押權設定一情，則為被告矢口否認，被告並以前揭情詞置辯。經查：
（一）系爭土地乃原告向訴外人王世鵬購買，並經本院以八十七年度重訴字第三八號民事判決王世鵬應將系爭土地移轉登記予原告確定，原告遂依上開判決辦理所有權移轉登記，已詳如前述，故自形式上觀之，原告為系爭土地之合法所有權人實無庸置疑，被告若認該八十七年度重訴字第三八號民事判決有不當或未盡調查之處，大可提起上訴或再審之訴，其不此之圖，僅徒託空言指稱兩造間並無真正買賣關係，尚不足以推翻前述確定判決所認定之事實。
（二）按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登定登記之內容為準，最高法院七十二年台上字第二四三一號著有判例；本件抵押權既登記為甲本人債務之擔保，而不及其他，自應審究某甲對抵押權人是否負有債務，而為應否准許塗銷登記之權利（最高法院七十年七月七日民事庭會議決議參照）。依卷附土地登記簿謄本所載，系爭土地第二順位抵押權登記權利人為被告，義務人及債務人皆為訴外人王世鵬，揆諸上開說明，系爭抵押權之設定，從登記內容觀之，僅充其量可認為係訴外人王世鵬向被告借款之擔保，換言之，即應從被告本人是否有借款與訴外人王世鵬，而設定系爭第二順位抵押權登記予以探究。
（三）另案原審（即本院八十八年度訴字第一二一六號案）曾向中國農民銀行大樹分行函查，据覆函稱：「經查陳報人（中國農民銀行大樹分行）之放款客戶王世鵬於八十一年三月十四日邀陳清木為連帶保証人向陳報人借款新台幣五百萬元，直接撥入王世鵬於陳報處開立之五六三─０一─一二０四三─八帳戶，而連保人陳清木提供所有位於○○鄉○○○段八五０─一三地號之土地，擔保設定最高限額抵押權新台幣陸佰萬元予陳報人，目前本案借款餘額為三，九八三，一九四元，繳息至八十七年十二月廿四日止」，此業經本院調取該卷宗核閱屬實；而証人即農民銀行大樹分行職員洪清濱於本院審理中則供証：「五百萬元此筆，王世鵬是借款人，陳清木是擔保品提供人，撥款是撥到王某帳戶，我從未見過王世鵬，辦理此案均是聯絡陳清木之子陳朝欽，八十五年就有逾款情形， 陳超欽 還立了一份申請書表示要代繳此筆款項，當時陳超欽答應每月還十二萬元，他先開六、七張票，只兌現五、六張，之後陳朝欽、陳清木陸續有拿現金過來，在今年二月十一日、二月十四日陳朝欽分別拿四十三萬元及四萬元過來，之後即未清償，伊不認識甲○○」等語，是由上開證據資料，固足以證明陳清木曾提供不動產為訴外人王世鵬向銀行抵押借款，且有為王世鵬繳納借款利息，陳清木無力繳納時，由其子陳朝欽代陳清木繳納，惟此並不足以証明被告甲○○有借款給王世鵬，且由証人洪清濱證稱其不認識被告甲○○，從未見被告甲○○來繳過利息等情以觀，上開資料亦無法證明被告曾替王世鵬代繳納過銀行利息。
（四）本件被告於本院審理雖曾時到庭陳稱：「王世鵬是我姐夫，在八十一年間向我借款五百萬元，因我沒有那麼多前，乃要求我公公用土地借五百萬元給他，當時王某有簽借據，現在已經不在了，本來約定由王某分期繳款，結果他沒繳，均由我與我公公繳納，後來我找王某要錢，王某說沒錢還我，所以提供系爭土地設定抵押權給我，以確保前開債權，因系爭土地已設定一胎，故其價值只有二百萬元，所以設定二百萬元抵押權，王世鵬說三百萬元另行解決，切結書是他從大陸寄來給我，但金額誤寫為二百萬元」云云，並提出王世鵬親筆書寫之切結書為證，證人陳清木亦於審理時到庭證稱：「王世鵬是我女婿，他向我媳婦林芬敘借錢，我媳婦再來找我，我才拿土地向銀行抵押借款，王某並沒有向我借過錢，我也沒有催過王某還款。」云云，然訴外人王世鵬與證人陳清木乃翁婿關係，若王某需借錢使用，大可直接向有資力之陳清木借款，何需透過小姨子（即被告），再由被告轉向陳清木借款？實不合常理；再經本院依職權調取高雄地檢署八十五年度偵字第二八二三七號卷宗（即本件原告告訴被告等人偽造文書案件）核閱後得知，被告於八十五年十二月二十七日偵訊時陳稱：「（問：王世鵬為何設定抵押權二百萬元給你？）當初是因為我公公陳清木有一塊地給王世鵬抵押借款，後來因王世鵬一直沒有繳利息，我公公就叫我去向他催討，王世鵬就用該地設定二百萬元抵押權給我，當時是設定二胎，所以最高祇能設定二百萬元」等語，當時被告僅提及係受陳清木委託向王世鵬催討欠款，並未提及王某係先向其借款，其再向陳清木請求提供擔保物，其事後翻異前詞，亦屬可疑；另被告又未能提出王世鵬當時向其借款時所簽發之借據，而事後王某未按時繳付利息時，又係陳清木及其子陳朝欽替王某代繳（詳見前述），若被告係直接借款予王世鵬之人，何以不由被告出面向銀行代繳？凡此均啟人疑竇。況被告並非金融機構，不可能評估抵押物之價格來決定抵押放款之金額，若被告真有借款五百萬元予王世鵬，自當要求王某設定五百萬元之抵押權，不可能僅因王某所說抵押物價值不足而只設定二百萬元之抵押權。至於王某所書立之切結書，被告已自承係事後王某自大陸寄來予被告，其上不僅金額二百萬元與借款金額五百萬元不符，且觀諸切結書之內容，其中將被告姓名書寫成「林芳敘」，與被告真正姓名「甲○○」不同，且系爭土地之應有部分為一二００分之四二，該切結書竟書寫成一二００分之一，相差甚大，自難遽予採信該切結書之內容為真正。準此，本件除證人陳清木之證詞外，被告並無其他證據足以證明其有借款予訴外人王世鵬，則被告與王某間究有無借貸關係殊值懷疑。
（五）原告與訴外人王世鵬就系爭土地所簽訂之買賣合約第十條曾約定：「買賣標的物第二設定抵押權登記，買方負責清償以前辦理抵押權塗銷登記。逾期不辦理抵押權塗銷登記者，則視為違約，一切由甲方（即王世鵬）負全部責任」，此有合約書一份在卷可佐，而証人王惠薰（原名王碧蘭）於本院審理時復到庭證稱：「我見過原告，與王世鵬簽買賣契約時才認識，五、六年前，他們打電話給我告訴我要簽買賣契約，叫我拿一份買賣合約過去，合約書是我事務所印製的，他談好內容，好像是王世鵬有向原告借錢，要把土地賣給原告抵債，我均按照他們意思填寫，當時有聽到他們講土地有設定另外抵押權，王世鵬當時告知此事沒有關係，是自己人，又沒有借錢，他會處理，故在第十條才加註」等語，更足證系爭第二順位抵押權之設定並無真正借款情事，故原告主張上開抵押權登記屬通謀虛偽意思表示所為，應屬可採。
五、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第八十七年第一項前段定有明文。系爭土地第二順位抵押權之設定既係被告與訴外人王世鵬通謀虛偽而設定，自屬無效，故系爭土地之所有權人即原告請求塗銷系爭抵押權設定登記，於法自屬有據，應予准許。
六、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國八十九年七月十三日
臺灣高雄地方法院民事庭~B法官管安露右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
~B法院書記官王美慧中華民國八十九年七月十四日