裁判字號：臺灣臺北地方法院106年審簡上字第49號刑事判決
裁判日期：民國106年06月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決106年度審簡上字第49號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告朱明強上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院民國106年2月16日106年度審簡字第263號第一審刑事簡易判決（起訴案號：105年度撤緩毒偵字第169號、第170號），均提起上訴，本院管轄之第二審合議庭依通常程序審理，並自為第一審判決如下：
主文原判決撤銷。
朱明強施用第一級毒品，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑柒月。
應執行有期徒刑拾月。
事實
一、朱明強雖知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，依法均不得施用，仍為以下犯行：
㈠朱明強於民國105年3月16日下午2時35分許為臺灣臺北地方
法院檢察署（下稱臺北地檢署）觀護人室採尿前同日某時許，在停靠於新北市板橋區某工地旁之工作用車內，明知其同事 隋森宇 在同一車輛內以置入玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，縱使其同在該密閉空間內因而吸入該2毒品之煙霧亦不違背其本意，而基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之未必故意，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。 嗣朱明強 於105年3月16日下午2時35分許，經臺北地檢署觀護人室通知到署配合驗尿，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司（下稱臺灣尖端公司）檢驗該尿液之結果，呈安非他命類（甲基安非他命）、鴉片類（嗎啡）陽性反應，而查悉上情。
㈡朱明強復於105年4月6日下午2時許為臺北地檢署觀護人室採
尿前同日某時許，在停靠於新北市板橋區某工地旁之工作用車內，明知其同事隋森宇在同一車輛內以置入玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，縱使其同在該密閉空間內因而吸入該2毒品之煙霧亦不違背其本意，而基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之未必故意，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於105年4月6日下午2時許，經臺北地檢署觀護人室通知到署配合驗尿，經送臺灣尖端公司檢驗該尿液之結果，呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）、鴉片類（嗎啡）陽性反應，而查悉上情。
二、案經臺北地檢署觀護人室簽分該署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序部分：
一、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，並自93年1月9日施行，而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」兩種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5年內已再犯施用毒品犯行，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議可資參照）。經查，被告朱明強前因施用毒品案件，經本院以87年度毒聲字第1148號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於87年12月24日執行完畢釋放出所，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以87年度少連偵字第162號、87年度偵字第19154號為不起訴處分確定；復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之88年間因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第46號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經本院以89年度毒聲字第360號裁定令入戒治處所施以強制戒治，抗告後經臺灣高等法院以89年度毒抗字第320號裁定駁回抗告而確定，於89年11月17日停止戒治釋放出所，所餘期間併付保護管束，迄至90年2月6日期滿未經撤銷，視為強制戒治執行完畢，該案並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官提起公訴，經本院以89年度訴字第266號判決判處有期徒刑6月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告既已於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品案件並經依法追訴論罪，則依前揭說明，本件自應由檢察官提起公訴。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本院以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，因當事人同意其證據能力，且本院認其作成之情況並無不當之情形，而符合適當性要件，故此等陳述得為證據。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業經被告於偵查中、本院準備程序中及審理中坦承不諱，核與證人隋森宇於偵查中之證述情節相符，並有臺北地檢署施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表（尿液檢體編號：000000000號、000000000號【起訴書誤載為000000000號】）、臺灣尖端公司於105年3月31日、105年4月19日（起訴書誤載為105年9月8日）出具之濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：000000000號、000000000號【起訴書誤載為000000000號】）等附卷可參，足認被告前開任意性自白與事實相符而可採信。是本件事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
二、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，依法均不得施用，是核被告就事實欄一㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪（各2罪）。被告就事實欄一㈠、㈡均係以一施用行為同時觸犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，均為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，各從一重以施用第一級毒品罪處斷。又被告前因施用毒品案件，經本院以100年度審訴字第48號判決判處有期徒刑1年2月，上訴後經臺灣高等法院以100年度上訴字第3346號判決駁回上訴而確定；復因施用毒品案件，經本院以100年度審訴字第197號判決判處有期徒刑9月、6月確定，上開2案嗣經本院以101年度聲字第925號裁定應執行有期徒刑2年3月確定，並於103年8月23日期滿執行完畢，此有上揭前案紀錄表可憑（該執行完畢部分雖再與他案所處之刑接續執行，且其於104年11月26日假釋出監併付保護管束，惟依最高法院103年度第1次刑事庭會議決議意旨，仍應就該執行完畢部分為累犯之認定），其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之2個施用第一級毒品罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。本件被告所犯2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告漠視國家對毒品所設禁止規範，不顧毒品對個人健康及社會秩序均有所戕害，且曾有數次施用毒品之前科，復為本件施用第一級及第二級毒品之犯行，實有不該；惟念及被告於犯罪後能坦承犯行，態度尚可，兼衡酌被告僅基於未必故意而吸食他人燒烤毒品之煙霧之犯罪情節、所生危害，暨其生活、家庭及經濟狀況、素行、年紀及智識程度等一切情狀，就本件被告所犯2罪各量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
三、原判決依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第11條、第55條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款等規定，復審酌被告前有施用毒品前科，卻仍未能斷戒施用毒品惡習，顯見其戒治意志不堅，惟念施用毒品乃自戕行為，對社會造成之危害尚非直接，兼衡其生活狀況、智識程度、犯後坦承犯行、前科素行、犯罪動機、手段等一切情狀，認被告係犯施用第一級毒品罪，共2罪，各處有期徒刑6月，如易科罰金，均以新臺幣1仟元折算1日，應執行有期徒刑10月，如易科罰金，以新臺幣1仟元折算1日，固非無見，惟原判決既未就本件被告所犯2罪均論以累犯，並依法加重其刑，則其用法科刑即有違誤，是檢察官就此提起上訴，為有理由。再按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有刑事訴訟法第451條之1第4項但書之情形者，應適用通常程序審判之；對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第3編第1章及第2章之規定；管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理，其認案件有刑事訴訟法第45
2條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，刑事訴訟法第452條、法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14點分別定有明文。查本件有刑事訴訟法第451條之1第4項但書第1款之情形，本不得以簡易判決處刑，則依前揭規定，本院除撤銷原判決外，並應適用通常程序而自為第一審判決，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官黃賽月到庭執行職務。
中華民國106年6月21日
刑事第二十二庭審判長法官彭康凡
法官陳雯珊法官吳元曜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官鄭玉佩中華民國106年6月21日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。