裁判字號：臺灣臺北地方法院105年訴字第280號刑事判決
裁判日期：民國106年06月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決105年度訴字第280號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告熊耀權選任辯護人王福民律師（扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
104年度偵字第5058號），本院判決如下：
主文熊耀權犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年陸月；未扣案之販賣毒品所得茶壺拾個沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、熊耀權明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定列管之第一級毒品，不得販賣及持有，且對於 唐景盛 、 高凱華 於民國103年8月27日攜帶之茶壺10個來源並不知情，竟基於意圖營利而販賣第一級毒品之犯意，於103年8月27日下午某時，在新北市○○區○○路0段000巷0號之租屋處，以第一級毒品海洛因1包0.3公克與唐景盛、高凱華當日交付之茶壺10個互易之方式，販賣第一級海洛因予唐景盛、高凱華。嗣因唐景盛、高凱華所犯開竊盜上開茶壺之案件為警查獲而循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局南港分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本院據以認定被告犯罪之傳聞供述證據，因檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審理中均未爭執該等證據之證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷二第116頁反面、117、130頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無不宜作為證據或證明力明顯過低之情事，以之作為證據應屬適當，依上開規定，均得作為證據。
㈡又卷內本院資以認定被告犯罪事實之非供述證據，無傳聞法
則之適用，且又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，依同法第158條之4之反面解釋，堪認均有證據能力。
二、上揭事實，業據被告熊耀權於偵查及本院準備程序、審理中均坦承不諱（見104年度偵字第5058號卷，下稱偵卷第131頁反面至132頁、本院卷二第114頁、116頁反面、第129頁反面），核與證人即唐景盛、高凱華於偵查時結證與被告接洽毒品交易等情節大致相符（見偵卷第130至132、211至212頁），並有監視錄影翻拍照片、員警行動蒐證照片、臺灣士林地方法院104年度審易字第2323號判決、105年度審易緝字第13號判決書、證人唐景盛、高凱華之毒品前科紀錄表、本院106年3月23日及3月29日勘驗筆錄等在卷可稽（偵字卷第33至52頁、本院卷二第6至50頁反面、本院卷二第87至94頁反面、第100頁反面至116頁）。按販賣毒品罪，所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而已從中得利為必要。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查況鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」牟取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。又販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端以其為他人交易毒品，平白義務為該買賣工作。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之價差，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。查被告熊耀權於偵查中自陳：伊當時約用新臺幣（下同）2,000多元向唐景盛收購茶壺等語（見偵查卷第193頁反面、第194頁）、於本院訊問時陳稱：伊自營二手貨擺地攤，1個茶壺可以賣
100多元，所以海洛因1包0.3公克大約1,200元左右，唐景盛及高凱華與伊不是很熟，認識沒多久等語（見本院卷二第117頁、131頁），堪認被告係以收購二手貨為業，且與證人2人間並無特殊交情，海洛因價格昂貴，取得不易，凡為販賣者，苟非有利可圖，應無甘冒遭查緝法辦施以重刑之風險依購入價格原價轉售，甚或賠本販售之理，是被告收受茶壺10個作為販出海洛因0.3公克之對價，堪認其主觀上確有從中賺取買賣價差牟利之意圖，足認被告前開任意性自白，核與事實相符，應堪採信，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按毒品危害防制條例所稱之販賣，係指有償之讓與行為，包
括金錢買賣及以物易物（即互易）等態樣在內。只要行為人主觀上有營利之意圖，而客觀上有約定以毒品換取金錢或財物之行為，即足當之，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院104年度台上字第2330號判決要旨可資參照）。
核被告熊耀權所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，被告販賣第一級毒品海洛因前持有上開毒品之低度行為，應為該販賣之高度行為所吸收，不另論罪。再按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查中及本院準備程序、審理時均自白確有收受茶壺10個交易海洛因1包予證人唐景盛及高凱華以牟利之事實，核與毒品危害防制條例第17條第2項規定意旨相符，爰依該項規定減輕其刑，又依刑法第64條第2項、第65條第2項規定，死刑減輕為無期徒刑，無期徒刑減輕為20年以下15年以上有期徒刑。
㈡按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必
以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院105年度臺上字第952號、102年度臺上字第3444號裁判意旨同此見解）。就販賣第一級毒品罪部分，法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交易者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告就本件販賣第一級毒品海洛因之罪，販售數量及獲利金額非鉅，其犯行之危害程度與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，顯然有別，以其情節論，惡性尚非重大不赦，非無顯可憫恕之處，本院認縱科以法定最低刑度之刑，猶嫌過重，有傷國民法律情感。是以，被告於本案所犯販賣第一級毒品罪之具體情狀及行為背景，確屬情輕法重，客觀上足以引起社會一般人之同情，爰就被告所犯本案販賣第一級毒品罪部分，均依刑法第59條之規定酌減其刑，並依法遞減之，無期徒刑減輕為20年以下15年以上有期徒刑。
㈢按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或
依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第
19條第2項定有明文。查被告有輕度智能不足之情，有92年3月12日三軍總醫院診斷證明書及106年2月14日之台北慈濟醫院中文病歷摘要在卷可憑（本院卷二第61、77頁），辯護人以被告於106年3月31日至台北慈濟醫院接受心理衡鑑，被告有中度智能不足，有台北慈濟醫院106年5月2日診斷證明書在卷可佐（見本院卷二第123頁），查被告於10
4年1月7日警詢過程，被告表情自然，對於警員詢問之問題並無答非所問之情形，於104年3月16日檢察官偵訊時，被告亦能針對檢察官之訊問內容出於自由意志回答等情，有本院勘驗筆錄2份在卷可稽（見本院卷二第87至94頁反面、
100頁反面至115頁反面），參以證人唐景盛與高凱華證述以茶壺10個與被告交易海洛因供其等施用等內容，且被告於本院準備程序及審理中應訊過程，其意識清醒，注意力尚可，應聲小、應答較緩、應訊切題，且陳述所言並無紊亂時空或乖離現實之內容，是被告縱於行為之時有中度智能不足之情，尚難認其辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力已達顯著減低之狀況，自無從依該條規定減輕其刑。
㈣爰審酌被告明知第一級毒品海洛因戕害身心，竟為牟求私利
，無視法令之厲禁，為本件販賣第一級毒品之行為，其所為助長毒品散布，戕害國民身心健康，對社會所生危害程度非輕，自應予非難，兼衡其在本案行為前，並無犯罪科刑紀錄有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，及被告於本案坦承犯行之犯後態度，暨審酌其販出之毒品數量及獲利多寡，、被告自述已婚、須扶養女兒，中度智能不足之智識程度，案發時從事販賣二手貨工作，經濟勉持，收入不穩定等狀況、犯罪之動機、目的、手段、犯罪所造成之危害程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資警惕。
四、沒收：被告於本案行為後，刑法沒收之規定業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行（下稱新修正刑法），依新修正刑法第2條第2項規定：沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。刑法施行法第10條之3第2項亦增訂「施日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用」，明白揭示後法優於前法之原則。販賣第一、二級毒品所得，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1規定，宣告沒收犯罪行為人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。查被告熊耀權以收受茶壺10個之代價，以互易方式販賣海洛因予唐景盛與高凱華，該茶壺10個為被告所有且屬犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項，刑法第2條第2項、第11條、第59條、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官黃逸帆到庭執行職務中華民國106年6月21日
刑事第十三庭審判長法官唐于智
法官陳秋君法官黃怡菁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莊宜諳中華民國106年6月21日附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。