裁判字號：最高法院102年台上字第640號刑事判決
裁判日期：民國102年02月07日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○二年度台上字第六四○號上訴人 卓樹田 上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○一年十一月二十九日第二審判決（一○一年度侵上訴字第一九四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○一年度偵字第一○○四二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果認上訴人甲○○有原判決事實欄所載持客觀上足供兇器使用之電擊棒，以強暴、脅迫方法，接續2次對代號0000000000成年女子（下稱A女，人別資料詳卷）強制性交得逞之犯行明確，因而維持第一審論上訴人以加重強制性交罪，處有期徒刑11年部分之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴（原判決關於恐嚇危害安全部分業經確定在案）。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人事後否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，亦詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。
二、上訴意旨略以：㈠伊素無前科，因一時酒後衝動，造成A女難以彌補之傷害，懊悔不已，並於民國102年1月21日與A女達成和解，賠償新台幣150萬元。以伊父親罹患癌症末期，亟須伊照顧，原審未就科刑事項調查，量刑顯然過重。㈡依證人即贈送電擊棒予上訴人之劉○○證詞可知，犯罪所用之電擊棒已失去電擊功能，且該電擊棒外觀為塑膠材質，客觀上是否屬兇器，不無疑問。另伊一手開車門，一手拉住A女，該電擊棒掉在現場可能性極高，原判決依A女證述：電擊棒「好像」放在後座靠近擋風玻璃的平台上等語，而認該電擊棒全程置於伊實力支配範圍內，顯有理由不備之違法等語。
三、惟按：㈠證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法。原判決依憑上訴人自承：於原判決所載時、地，持電擊棒 強拉 A女上車，並對A女接續2次為強制性交行為等語；證人即被害人A女證稱：伊如何遭上訴人駕駛車號00-0000號自用小客車，以逼近及緊急煞車方式，迫使伊騎乘之機車重心不穩而停車，上訴人再持電擊棒電伊左大腿，復遭強拉上車，上訴人將電擊棒置放在後座擋風玻璃平台上，再褪去伊下半身褲子到一半，關上車門，將伊騎乘之機車熄火，拔走鑰匙，開車約2分鐘之後停車，才脫掉伊安全帽，以米色不透明膠帶蒙住伊雙眼，摀住伊嘴巴，掐住伊脖子，並恫嚇：「如再反抗就掐死妳」後，接續2次強制性交得逞等語；並有上訴人作案時穿著之藍色牛仔褲1件、白色襯衫1件及四角型內褲2件（僅其中1件為作案當時所穿著），暨內政部警政署刑事警察局101年6月14日刑醫字第0000000000號鑑定書、101年5月28日刑紋字第0000000000號鑑定書、行政院衛生署豐原醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、現場照片、監視器翻拍畫面、上訴人犯案當日所穿衣物照片、A女案發當日所穿衣物照片、A女案發當日所騎重型機車照片、上訴人當時所駕之自用小客車照片、車輛詳細資料報表等證據資料，而為論斷。對於上訴人否認犯行之供詞及所辯，殊無足取，亦於理由內依憑調查所得之證據，詳加指駁；並敘明：⑴A女證稱：上訴人拿電擊棒電伊左大腿，伊有麻的感覺等語，核與上訴人供稱：伊下車時，手拿電擊棒，並按下開關發出聲響，要嚇A女，並直接押A女上車，如果有電擊到她應該是左大腿等語，足證上訴人曾持功能正常之電擊棒電擊A女無誤。又劉○○雖曾贈與上訴人超過使用年限之電擊棒1支等情，業經劉○○陳述在卷，然其亦稱：伊不清楚供上訴人作案之電擊棒是否係伊所贈，亦不知上訴人有無將伊所贈之電擊棒送修等語，則劉○○所證，難認上訴人持以犯案之電擊棒無正常之電擊功能而為上訴人有利之證據。又電擊棒長度約2、30公分等情，亦經上訴人及A女 陳明 在卷，單手持握電擊棒，可供揮打、毆擊人體要害，客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，自屬刑法上之兇器。⑵上訴人初始即以電擊棒電A女左大腿，強拉A女上車，並將電擊棒放在後座擋風玻璃上的平台，駕車載A女至2分鐘路程地點停車，再接續對A女以強暴、脅迫方式強制性交2次等情，業經A女陳明在卷，以上訴人自承：當時強拉A女上車之目的即在對A女性侵等語，則上訴人在尚未達到強制性侵害A女目的之前，焉會丟棄或弄丟電擊棒，故上訴人於強制性交A女整個過程中，電擊棒始終在其隨手可得之支配範圍內，自屬攜帶兇器而為強制性交無疑。其說明與審認俱與卷內訴訟資料相符，論斷亦無違背經驗及論理等證據法則。以A女遭強拉上車後，仍能親見上訴人身穿白色短袖上衣及牛仔褲等語，業經A女陳述在卷（見警卷第7頁），則A女親見電擊棒經上訴人持放在後座擋風玻璃的平台，衡情自屬可能。上訴人徒憑己見，再為事實上之爭辯，殊非第三審上訴之合法理由。㈡由於我國刑事訴訟不採陪審制，認定犯罪事實與科刑均由同一法官為之，為恐與犯罪事實無關之科刑資料會影響法官認定事實的心證，則該等科刑資料應不得先於犯罪事實之證據而調查，乃明定審判長於審判期日，就被告科刑資料之調查，應於其被訴事實訊問後行之，始增訂刑事訴訟法第二百八十八條第四項。原審於訊問上訴人被訴事實後，提示上訴人全國前案紀錄表，並告以要旨，復經上訴人當庭請求從輕量刑，辯護人亦陳明上訴人包括其父親罹癌住院、經濟支柱等家庭狀況、犯罪動機等刑法第五十七條各款之科刑基礎（見原審卷第69頁背面至70頁背面），要無上訴人指摘未就科刑事項予以調查之違誤。且量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。第一審已敘明斟酌上訴人尚未達成民事和解及其他一切情狀，並在法定刑度內而為量刑，尚無畸重情事，原審予以維持，於法亦無不合；至上訴人於原審判決後之102年1月21日與A女達成和解，雖有其向本院提出之和解協議書可稽，因係發生於原審辯論終結之後，並非原判決所得斟酌，自不能以此指摘原審量刑不當，而執為適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，經核亦係就原判決已詳為論列之事項及不影響原判決本旨之枝節問題，憑持己見，任意指為違法，並為事實上之爭辯，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○二年二月七日
最高法院刑事第三庭
審判長法官邵燕玲
法官孫增同法官李英勇法官蘇振堂法官李麗玲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年二月十九日
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