裁判字號：最高法院102年台上字第644號刑事判決
裁判日期：民國102年02月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○二年度台上字第六四四號上訴人 許敬斌 選任辯護人 郭家駿 律師上訴人 陳星秀 選任辯護人 陳富勇 律師上訴人 葉安竣
呂雅玲 陳柏全 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年十月二十三日第二審判決（一○一年度上訴字第六五九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○○年度偵字第二○八六九、二○八七○、二四二九一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、許敬斌關於原判決附表（下稱「附表」）四編號二至六所示及陳柏全、陳星秀部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明依憑上訴人許敬斌、陳柏全、陳星秀、葉安竣、呂雅玲及原審共同被告 洪國元 於警詢、檢察官訊問時及第一審、原審所為不利於己之部分供述或證述，佐以證人即向許敬斌、陳柏全、陳星秀等人購買第一級毒品 海洛因 或第二級毒品甲基安非他命之 宋新仲 、 吳明龍 、 孫子軒 、 葉阿福 、 梁敬雅 等人於警詢、檢察官訊問時及第一審之證述，並有卷附原判決理由欄貳、四、五、六所示通訊監察錄音譯文可稽，暨附表八至一一所示物品，扣案可資佐證，資以認定許敬斌有附表四編號二至六；陳柏全有附表四編號二至五；陳星秀有附表五編號一、二所示之犯罪事實。對於許敬斌所辯：伊未交付海洛因或甲基安非他命予呂雅玲，由呂雅玲賣出予宋新仲、吳明龍、孫子軒，與伊無關云云，何以不足採取，亦已依憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。並敘明陳柏全有原判決理由欄参、一、㈥所記載犯罪、科刑及執行之情形（見原判決第六六頁），有卷附台灣高等法院被告（陳柏全）前案紀錄表可按。其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，均應依刑法第四十七條第一項之規定，論以累犯並加重其刑（法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不予加重）；陳柏全、陳星秀於偵查、審判中均自白上述販賣第一級、第二級毒品犯行，爰均依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，予以減輕其刑；許敬斌、陳柏全關於附表四編號二、三所示販賣第一級毒品犯行，販賣海洛因之金額為新台幣（下同）五百元，販賣海洛因數量不多，所得利益有限，倘處以毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪之法定最低本刑無期徒刑或有期徒刑十五年（販賣第一級毒品罪依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，予以減輕其刑，最低法定本刑為有期徒刑十五年），仍嫌過重，足以引起一般之同情，可謂情輕法重，其等販賣第一級毒品之犯罪情狀顯可憫恕，爰均適用刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑，並先加後減，或遞予減輕之。因而撤銷第一審關於附表四編號二、三所示許敬斌部分；附表四編號二、四、五所示陳柏全部分不當之科刑判決，改判仍論處許敬斌共同販賣第一級毒品之罪刑（共計二罪，各量處有期徒刑十五年二月，褫奪公權八年）；陳柏全共同販賣第一級、第二級毒品之罪刑（均累犯，販賣第一級毒品罪，量處有期徒刑九年，褫奪公權八年；販賣第二級毒品罪，共計二罪，各量處有期徒刑三年九月），並諭知有關沒收之從刑（詳如附表四編號二至五許敬斌、陳柏全部分所示）。並維持第一審關於附表四編號四至六所示，論處許敬斌共同販賣第二級毒品之罪刑（共計三罪，分別量處有期徒刑七年四月、八年、七年）；附表四編號三所示，論處陳柏全共同販賣第一級毒品之罪刑（係累犯，量處有期徒刑九年，褫奪公權八年）；附表五編號一、二所示，論處陳星秀共同販賣第二級毒品之罪刑（共計二罪，分別量處有期徒刑四年、三年六月），並定陳星秀應執行之有期徒刑，暨諭知有關沒收之從刑部分之科刑判決（詳如附表四編號三至六許敬斌、陳柏全及附表五編號一、二陳星秀部分所示），駁回許敬斌、陳柏全、陳星秀就此部分在第二審之上訴，暨就陳柏全撤銷改判及上訴駁回所處之有期徒刑，定應執行有期徒刑十五年（褫奪公權八年）。原判決已敘明所依憑之證據，及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。許敬斌上訴意旨略以：㈠呂雅玲雖於警詢、檢察官訊問時概括指稱有向許敬斌拿取海洛因、甲基安非他命等毒品，但其於第一審已證稱其未曾向許敬斌拿過毒品，亦未將販賣毒品所得交付許敬斌等情。又卷附葉安竣與呂雅玲於民國一○○年六月二十日，以行動電話為通話之通訊監察錄音譯文顯示，葉安竣於一○○年六月二十日之前，係居住在呂雅玲所承租房屋，自然尚未搬遷到許敬斌住處。許敬斌係於葉安竣嗣後搬遷到許敬斌住處，始與葉安竣共同販賣毒品。而附表四編號二所示共同販賣第一級毒品之犯行，犯罪時間係一○○年六月十七日，依原判決認定葉安竣與許敬斌一同居住，葉安竣始將交付毒品及收取販賣毒品價金等事宜，交給許敬斌處理等情，則呂雅玲賣出予宋新仲之海洛因，顯非許敬斌交付予呂雅玲。原判決遽為不利於許敬斌之認定，有認定事實未依證據之違法。㈡附表四編號三至六所示共同販賣海洛因、甲基安非他命之犯行，犯罪時間雖均在葉安竣搬遷至許敬斌住處之後，但許敬斌於原審一再抗辯其從未與呂雅玲以電話聯絡，卷內亦無相關通訊監察錄音譯文可憑，許敬斌自不可能交付海洛因、甲基安非他命予呂雅玲以供販賣。原判決就呂雅玲及其男友陳柏全有無與許敬斌見面？雙方見面之時間、地點為何？呂雅玲、陳柏全有無去過許敬斌住處？均未予調查明白，亦未敘明不採有利於許敬斌之事證所憑理由，即率為不利於許敬斌之認定，有調查職責未盡、認定事實不依證據及判決理由不備之違誤；陳柏全上訴意旨略稱：㈠一般販賣毒品者，對於共同販賣毒品者之身分，應有一定之認知。葉安竣、許敬斌、呂雅玲、陳星秀等人寧願接受法律制裁，亦不肯供出共犯即綽號「 大仔 」之人之確實身分，顯有可疑。陳柏全已坦承全部共同販賣第一級、第二級毒品犯行，並願意說服女友呂雅玲供出毒品來源，以證明陳柏全確實有悔改之決心，並得以依法減輕其刑，懇請發回更審。㈡陳柏全前未有販賣毒品犯行，此次因家庭經濟困苦，受到呂雅玲長期遊說而參與販賣毒品，事後深感後悔，懇請考量刑法第五十七條、第五十九條、第六十一條之規定，從輕量刑。㈢原判決論以葉安竣共同販賣第一級毒品之罪（共計十罪）、共同販賣第二級毒品之罪（共計六罪），量處有期徒刑共計二百三十四年四月，僅定應執行有期徒刑二十四年（褫奪公權八年）；陳柏全共同販賣第一級毒品之罪（共計二罪）、共同販賣第二級毒品之罪（共計二罪），所處有期徒刑共計二十五年六月，卻定應執行有期徒刑十五年（褫奪公權八年），有違比例原則、平等原則及罪刑相當原則；陳星秀上訴意旨略以：原判決就陳星秀在原審選任辯護人具狀所指陳星秀先後未婚生下三女（原來仰賴同居人即三女之生父 楊文德 協助扶養，但楊文德已於九十九年一月二十七日入監服刑），又其弟 陳明通 因重病住院治療中，係因生活重擔鋌而走險，觸犯販賣第二級毒品重罪。又陳星秀販賣第二級毒品之數量甚微，販賣所得僅五百元或一千元，所生危害難與大盤、中盤毒梟同視，科以販賣第二級毒品罪之法定最低本刑有期徒刑七年，仍嫌過重，足以引起一般之同情，非無情輕法重之情，其犯罪情狀顯可憫恕，應有刑法第五十九條所定酌量減輕其刑規定之適用，並請考量陳星秀坦承犯行，犯罪後態度良好，深具悔意等情狀，從輕量刑等情，並未具體審酌，就陳星秀所犯販賣第二級毒品之罪（共計二罪），疏未適用刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑，遽為分別量處陳星秀有期徒刑四年、三年六月，並定應執行有期徒刑六年，有判決理由不備及量刑違反刑法第五十七條之違法各云云。經查：㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。又證人之供述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。原判決不採許敬斌所辯：伊未交付海洛因或甲基安非他命予呂雅玲，由呂雅玲賣出予宋新仲、吳明龍、孫子軒云云，及呂雅玲於第一審所為有利於許敬斌之證述，認定許敬斌有附表四編號二至六所示共同販賣第一級、第二級毒品之犯行，已援引包括呂雅玲、陳柏全於警詢、檢察官訊問時及第一審所為不利於許敬斌之證述等事證，詳為說明其取捨證據之理由（見原判決第五二至五四頁）。至於原判決理由說明：嗣葉安竣與許敬斌一同居住，葉安竣並自一○○年六月中旬起，將交付毒品及收取販賣毒品價金等事宜，交給許敬斌處理等語（見原判決第四六頁），並未排除依據卷內事證，認定許敬斌與葉安竣一同居住之前，即有與葉安竣共同販賣毒品等情。又許敬斌上訴意旨所指葉安竣係於一○○年六月二十日之後搬遷到許敬斌住處，以及許敬斌未與呂雅玲以電話聯絡等情，縱認確有其事，均不足以逕認許敬斌未有附表四編號二至六所示共同販賣第一級、第二級毒品之犯行。原判決所為論敘說明，尚與事理無違，係原審採證、認事職權之適法行使，難認有許敬斌上訴意旨所指調查職責未盡、認定事實不依證據及判決理由不備之違法。㈡陳柏全上訴意旨指稱葉安竣、許敬斌、呂雅玲、陳星秀等人寧願接受法律制裁，亦不肯供出共犯「大仔」之確實身分，顯有可疑。陳柏全願意說服女友呂雅玲供出毒品來源，得以依法減輕其刑云云，並未依據卷內訴訟資料，指摘原判決有何違法之處，自不屬上訴第三審之適法理由。㈢關於刑之量定及定應執行之刑，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法，以為上訴第三審之理由。又刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般人同情，認為即予宣告法定最低刑期猶嫌過重者，始有其適用。而此被告之犯罪情狀是否可以憫恕，應否酌減其刑，係屬事實審法院審酌裁量之職權。原判決就陳星秀所犯販賣第二級毒品罪，何以未適用刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑，及第一審判決就陳星秀所為量刑，並無過重情形，已援引第一審科刑時所審酌事項，詳為說明所憑理由（見第一審判決第
六九、七○頁、原判決第七九、八○頁），尚無不合，係原審裁量權之適法行使。至於陳星秀上訴意旨所指陳星秀之家庭情況，與刑法第五十七條所定科刑輕重之標準，並無直接關聯，原判決未贅為說明不予審酌之理由，難謂有陳星秀上訴意旨所指判決理由不備之違法。又本件第一審判決、原判決就陳柏全所犯販賣第一級毒品罪（均為累犯，共計二罪），各量處有期徒刑九年（褫奪公權八年）；販賣第二級毒品罪（均為累犯，共計二罪），各量處有期徒刑三年九月，原判決定應執行有期徒刑十五年（褫奪公權八年）；第一審判決就陳星秀所犯販賣第二級毒品罪（共計二罪），分別量處有期徒刑四年、三年六月，定應執行有期徒刑六年，已就刑法第五十七條所定科刑輕重之標準，詳為審酌。又販賣第一級毒品罪，其法定本刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科二千萬元以下罰金，而販賣第二級毒品罪，其法定本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科一千萬元以下罰金。第一審判決、原判決已說明陳柏全係累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定，就附表四編號二、三所示販賣第一級毒品罪，編號四、五所示販賣第二級毒品罪，予以加重其刑（法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不予加重）。第一審判決、原判決並適用同條例第十七條第二項有關於偵查及審判中均自白者，減輕其刑之規定，就陳柏全、陳星秀所犯販賣第一級、第二級毒品罪，予以減輕其刑；並援引刑法第五十九條之規定，就陳柏全所犯販賣第一級毒品罪，酌量減輕其刑，量處陳柏全、陳星秀上述有期徒刑，並定應執行有期徒刑十五年、六年，已屬從輕量刑，並無逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限，或輕重明顯失衡之違法情形，原審予以改判或維持，係原審量刑職權行使之範疇。又原判決就陳柏全所處有期徒刑，定應執行有期徒刑十五年（褫奪公權八年），已明顯輕於就葉安竣所定應執行之有期徒刑二十四年（褫奪公權八年），並無陳柏全上訴意旨所指量刑不符比例原則、平等原則、罪刑相當原則之違誤。許敬斌、陳柏全、陳星秀上訴意旨仍執前詞，徒憑己見，或再為事實上之爭執，或就原審量刑裁量之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，均核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認許敬斌關於附表四編號二至六及陳柏全、陳星秀之上訴，均為違背法律上之程式，予以駁回。本院既以上訴不合法駁回陳柏全之上訴，陳柏全上訴意旨請求從輕量刑云云，自無從審酌，附此指明。
二、許敬斌關於附表二編號三、四、附表三編號二至四、附表五編號一、二所示及葉安竣、呂雅玲部分：
按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件許敬斌、葉安竣、呂雅玲不服原判決，於一○一年十一月六日、八日、九日提起第三審上訴，其所具刑事（聲明）上訴狀，並未敘述上訴理由（敘明上訴理由後補），許敬斌於同年月十九日提出之刑事上訴理由狀，亦未記載關於附表二編號三、四、附表三編號二至四、附表五編號一、二部分之上訴理由（僅敘述關於附表四編號二至六部分之上訴理由），迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開說明，許敬斌關於附表二編號三、四、附表三編號二、三、四、附表五編號一、二所示及葉安竣、呂雅玲部分之上訴，自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國一○二年二月七日
最高法院刑事第六庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官吳三龍法官宋明中法官李錦樑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年二月十九日
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