裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上易字第533號刑事判決
裁判日期：民國108年08月02日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上易字第533號上訴人即被告 鄭增鳳 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院108年度易字第12號中華民國108年3月20日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署107年度毒偵字第1367號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
鄭增鳳施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、鄭增鳳基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年7月15日下午1時許，在其位於苗栗縣○○市○○路○○巷○○弄○○○○號之居所，將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器（未扣案）內，以火加以燒烤後吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於107年7月16日晚上6時40分許，鄭增鳳因另案通緝，在前揭居所為警緝獲，鄭增鳳於有偵查犯罪職權之公務員發覺其上開行為前，向警坦承其有施用第二級毒品之事實，自首而接受裁判；復經警徵得其同意，採集其尿液送驗，結果亦呈甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經新竹市警察局移送臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定；查本判決下述所引用之言詞或書面供述證據，檢察官、上訴人即被告鄭增鳳（下稱被告）並未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。再以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力；查本案下引之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官及被告亦均不爭執其證據能力，復經本院依法踐行調查證據程序，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，自得作為證據，而有證據能力。另按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項亦定有明文；查本件被告所為之自白，被告並未主張其有遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之情事，並參酌上開具證據能力部分之證據，亦足認被告之自白核與事實相符，依法自亦得為證據，均先予敘明。
二、認定本件犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上開犯罪事實，業據被告於警、偵訊中、原審與本院審理時均坦承不諱（見毒偵卷第26、47頁、原審卷第85頁、本院卷第150頁），並有新竹市警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：G-050）、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（原樣編號：G-050）等在卷可稽（見毒偵卷第34至35頁），足認被告之自白與事實相符，洵堪採信。
（二）按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。
查被告於87年間因施用毒品案件，經法院裁定移送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年12月1日執行完畢釋放，並經檢察官為不起訴處分確定；復於上開觀察勒戒執行完畢5年內之92年間再因施用第二級毒品案件，經法院判處有期徒刑10月確定、96年間再因施用第二級毒品案件，經法院判處有期徒刑8月（2罪），應執行有期徒刑1年3月確定、97年間再因施用第二級毒品案件，經法院判處有期徒刑7月確定、100年間再因施用第二級毒品案件，經法院判處有期徒刑7月確定、107年間再因施用第二級毒品案件，經法院判處有期徒刑6月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷為參。從而，本案雖係被告於初次施用毒品經觀察勒戒執行完畢5年後所犯，惟被告既於上開觀察勒戒執行完畢5年內，已因再犯施用毒品案件，經依法追訴處罰確定，揆諸前揭說明，本案施用第二級毒品之犯行，自應依法訴追審理。
（三）綜上所述，本案事證已臻明確，被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪予認定，應依法論罪科刑。
三、論罪科刑暨撤銷原判決之理由:
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有甲基安非他命後進而施用，其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）被告前因違反毒品危害防制條例、竊盜等案件，分別經法院判處有期徒刑6月（3罪）、7月（2罪）確定，並經臺灣新竹地方法院以102年度聲字第314號裁定應執行有期徒刑2年2月確定（下稱甲案）；又因違反毒品危害防制條例、竊盜及搶奪等案件，分別經法院判處有期徒刑4月（4罪）、5月（2罪）、6月、7月（2罪）、9月（2罪）確定，並經臺灣苗栗地方法院以104年度聲字第602號裁定應執行有期徒刑4年7月確定（下稱乙案），乙案指揮書執畢日期為105年4月19日，甲案則自105年4月20日起接續執行，指揮書執畢日期為107年6月19日。被告入監執行後，於106年8月4日假釋出監並付保護管束，嗣因假釋遭撤銷，於107年7月17日入監執行殘刑7月17日等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。而被告所犯乙案之刑期，既已於105年4月19日執行完畢，縱其嗣後與甲案接續執行，且於該接續執行期間之106年8月4日假釋出監，仍不影響乙案刑期已執行完畢之效力（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議參照）。故被告於前開乙案執行完畢後之5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，構成累犯。參酌司法院釋字第775號解釋之意旨，本院考量被告前因施用毒品等案件，經上開案件之偵審及執行程序，理應產生警惕作用，且施用毒品案件向為檢警強力查緝之犯罪，影響社會治安甚大，然被告未能戒除毒癮，在前開乙案之刑期執行完畢後之3年內，故意再犯與前案同類型之施用毒品案件，足見被告有其特別惡性，且前罪之徒刑執行成效不彰，為符罪刑相當原則，爰依刑法第47條第1項之規定依法加重其刑。
（三）被告於警員尚未有確切之根據得為合理可疑其涉有施用毒品之犯行前，即於警詢中供承其有上開施用第二級毒品之時間、地點、方式等情節，並同意警方採取尿液送驗而接受裁判，有卷附之警詢筆錄可佐（見毒偵卷第26至27頁），核與自首之要件相符，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加重後減輕之。
（四）另按毒品危害防制條例第17條第1項所指之被告「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑(最高法院107年度台上字第4199號、第4134號判決意旨參照)。查被告雖有供出本案施用毒品甲基安非他命之來源為綽號「小胖」之 江信廣 （見毒偵卷第27頁），但警員於查獲被告前，早已掌握江信廣涉嫌販賣毒品予被告等情，有新竹市警察局108年5月27日竹市警刑字第1080018971號函檢送之職務報告1份在卷可憑（見本院卷第121至123頁），則被告供出毒品來源與查獲上手之間，即欠缺先後且相當之因果關係，自無上開規定之適用。
（五）原審認被告所為犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告前106年間，因施用第二級毒品案件，經原審法院以107年度易字第264號判決判處有期徒刑6月確定，有該案判決書可憑（見本院卷第103至104頁）；而審酌該案犯罪情節與本案相同，然本案符合自首規定而得減輕其刑，且被告於本案中尚有指證其毒品來源，雖不符合毒品危害防制條例第第17條第1項減輕其刑之規定，然非不得執為從輕量刑之事由，是原審疏未審酌上情，就本案量處有期徒刑7月，相較於前案之量刑，尚有輕重失衡之情，從而，被告上訴指摘原審量刑過重，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。
（六）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已有多次施用毒品甲基安非他命之前科紀錄【累犯部分不得重複評價】，猶未能戒除毒癮，再次施用甲基安非他命，顯然無視毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，行為實有不該；惟考量施用毒品係屬自戕行為，且施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜；復斟酌被告犯後主動供承其施用毒品甲基安非他命之事實，自首而接受裁判，且始終坦承犯行，並配合指證其毒品來源，其犯後態度尚佳，暨被告自承為國中畢業之智識程度，入監前是做鐵工，月入約新臺幣4萬多元、未婚、無子女，家裡尚有母親需其扶養及照顧等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。
（七）末查被告前揭施用第二級毒品所使用之玻璃球吸食器，雖係供被告犯罪所用之物，惟未扣案，且據被告供稱：用完就丟了等語（見原審卷第80頁），復無證據證明尚屬存在，衡諸上開器具並非違禁物，且價值不高，亦不具備刑法上之重要性，依刑法第38條之2第2項規定，爰不予宣告沒收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉偉誠提起公訴，檢察官王雪惠到庭執行職務。
中華民國108年8月2日
刑事第十庭審判長法官陳宏卿
法官林美玲法官簡璽容以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官王麗珍中華民國108年8月2日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。