裁判字號：臺灣高等法院101年上易字第668號民事判決
裁判日期：民國101年09月26日
裁判案由： 塗銷 抵押權登記等
臺灣高等法院民事判決101年度上易字第668號
上訴人 賴文珠 訴訟代理人 鄭垂煌 被上訴人 陳葉玉女 訴訟代理人 陳志宏 上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國101年5月31日臺灣士林地方法院101年訴字第428號第一審判決提起上訴，本院於101年9月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人為臺北市○○區○○段4小段543地號土地（權利範圍1/4）及其上建號40519號即門牌號碼臺北市○○區○○路5段24號3樓（權利範圍全部，整編前門牌號碼為臺北市○○區○○路1段25號3樓，與前開土地則合稱系爭房地）之所有權人。又系爭房地前經設定最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人，擔保之債權總金額為新臺幣（下同）120萬元，存續期間自民國（下同）79年9月1日起至80年9月1日止，並經臺北市士林地政事務所於79年9月3日以士林字第178400號收件及登記在案。然上訴人並無系爭抵押權擔保之債權存在。縱令有抵押債權，因系爭抵押權所擔保債權之請求權已罹於15年時效而消滅，上訴人復未在消滅時效完成後之5年內實行系爭抵押權，是依民法第880條之規定，系爭抵押權已消滅，爰依民法第767條規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記。並聲明：上訴人應將系爭房地，經臺北市士林地政事務所於民國79年9月3日以士林字第178400號收件，擔保債權總金額120萬元之最高限額抵押權登記予以塗銷。
二、上訴人則以：被上訴人不否認系爭抵押權及系爭抵押權所擔保之債權存在，惟被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權，已完成消滅時效，且經該時效完成後5年間不實行系爭抵押權，其系爭抵押權亦消滅。然系爭抵押權所擔保之債權雖已完成消滅時效，惟伊之債權請求權並不因消滅時效完成而當然消滅，又系爭抵押權所擔保之債權未因時效完成而消滅，自無適用民法第880條餘地等語置辯。
三、
㈠、原審判決上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷。
㈡、上訴人提起上訴，聲明：原判決廢棄，駁回被上訴人第一審之訴。
㈢、被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、本件兩造不爭執事實如下：
㈠、被上訴人為系爭房地之所有權人。系爭房地於79年9月3日設定系爭抵押權予上訴人，並登記抵押債務人為上訴人及 陳志陽 ，有系爭房地登記謄本、門牌證明書1紙可按（見原審卷第8頁至10頁）。
㈡、上訴人於系爭抵押權設定後，未曾向陳志陽或被上訴人請求清償系爭抵押權所擔保之債權，其請求權已罹於時效，業據兩造陳明在卷（見本院卷第22頁背面）。
㈢、由臺北市士林地政事務所保存之系爭抵押權設定登記資料原案，因逾保存年限，業經該事務所依土地登記規則第19條規定銷毀，有臺北市士林地政事務所101年4月27日北市士地資字第10130940000號函可按（見原審卷第42頁）。
五、本件爭點：系爭抵押權是否已消滅？玆審酌如下。
㈠、按「請求權，因15年間不行使而消滅」、「消滅時效，自請求權可行使時起算。」民法第125條前段、第128條前段分別定有明文。次按「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」第880條亦定有明文。
㈡、經查，系爭房地於79年9月3日設定系爭抵押權予上訴人；系爭抵押權之存續期間自79年9月1日起至80年9月1日止，堪認系爭抵押權擔保之債權，清償期最遲應於80年9月1日屆至，故上訴人請求權最遲自80年9月1日起已可行使，則其請求權迄至95年9月1日止，已因15年間不行使而消滅。且上訴人於其請求權消滅時效完成後，5年間未曾實行系爭抵押權。則被上訴人依民法第880條之規定，主張系爭抵押權已消滅等語，即為可採。
㈢、又按「民法第880條之5年期間係除斥期間，故抵押權因其所擔保債權之請求權之消滅時效完成及上開除斥期間之經過即歸於消滅。縱債務人於其後之訴訟中就業經時效完成之請求權未為拒絕給付之抗辯，致受敗訴判決確定，對於已因除斥期間之經過而消滅之抵押權不生影響（最高法院85年度台上字第646號、89年度台上字第1476號判決意旨參照）。是以，抵押權人之抵押權，因其所擔保債權之請求權之消滅時效完成及上開除斥期間之經過，即歸於消滅。至債務人是否為拒絕給付之抗辯，對於已因除斥期間之經過而消滅之抵押權並不生影響。且本件被上訴人已為時效抗辯（見本院卷第43頁背面），故上訴人抗辯：被上訴人未為時效抗辯，其抵押權尚未消滅云云，自屬無據。
六、綜上所述，被上訴人主張：系爭抵押權已消滅等語，為可採信；上訴人所辯：被上訴人未為時效抗辯，系爭抵押權尚未消滅云云，並無可採。則被上訴人主張系爭抵押權之登記，妨害系爭房地之所有權，依民法第767條第1項規定，訴請上訴人塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。原審判命上訴人塗銷系爭抵押權登記，核無違誤。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決之結果不生影響，爰不一一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國101年9月26日
民事第十二庭
審判長法官滕允潔
法官李昆曄法官賴劍毅正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國101年9月27日
書記官黃千鶴