臺灣高等法院101年度上訴字第63號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第63號刑事判決

裁判日期：民國101年03月27日

裁判案由：強盜等

臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第63號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告祁登尉選任辯護人扶助律師孫治平律師上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第1672號，中華民國100年11月14日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第16844號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於加重竊盜罪暨定執行刑部分，均撤銷。
祁登尉攜帶兇器侵入住宅竊盜，累犯，處有期徒刑壹年貳月，並應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作參年。扣案刀子壹把、手銬壹付均沒收。
其餘上訴駁回。
祁登尉前揭撤銷改判部分所處之刑與其餘上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑肆年陸月，並應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作參年。扣案刀子壹把、手銬壹付均沒收。
事實
一、祁登尉有違反懲治盜匪條例、竊盜、搶奪等前案，於民國93年間因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以93年度易字第634號判決判處有期徒刑2年，經本院以94年度上訴字第59號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑2年4月，並於刑前強制工作3年確定，於99年1月26日縮短刑期執行完畢。又於99年間因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以99年度易字第73號判決判處有期徒刑1年確定，於100年2月21日縮刑期滿執行完畢。竟仍不知悔悟，分別為下列行為：
㈠於100年6月16日12時30分許，行經新北市○○區○○路
○○○巷○○弄○○號1樓 林宜靜 住處，見該處大門未關，意圖為自己不法所有之犯意，攜帶其所有客觀上對人之生命、身體具危險性之刀子1把及手銬1付，侵入林宜靜住處(侵入住宅部分未據告訴)，竊取林宜靜所有置於該處之皮包1只（內有現金新臺幣5,000元），得手後旋即離去。
㈡於同日12時44分許，行經新北市○○區○○路○○號 林秀凌
任職之美麗華SPA護膚中心，見林秀凌在該護膚中心店後方防火巷，竟另起意圖為自己不法所有之犯意，攜帶前開刀子1把、手銬1付，侵入該護膚中心店內（侵入建築物部分未據告訴），並至店後方屬公共區域之防火巷，抱住在該處整理垃圾之林秀凌，一手持刀抵住林秀凌脖子，一手摀住林秀凌之嘴，喝令林秀凌不許擅動，以此強暴手段至使林秀凌不能抗拒而欲取財，經林秀凌掙扎並與祁登尉爭奪刀子，拉扯間刀子掉落，祁登尉遂取手銬欲銬林秀凌，林秀凌出聲呼救，鄰人 林麗靜 聞聲察看並高喊欲報警，祁登尉見事跡敗露無法遂行強盜犯行，隨即逃離現場，而未取得財物。林秀凌於掙扎過程中受有左手腕撕裂傷5×
2公分、右手指多處撕裂傷、頸部挫傷擦傷之傷害。嗣經林秀凌報警，警察在上址扣得前開祁登尉所有之刀子1把、手銬1付，並於同年月18日1時20分許，在臺北市○○區○○路○○巷○號九天宮前為警查獲祁登尉。
二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。然依同法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法旨趣無非係慮及傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，法院仍可承認該傳聞證據之證據能力。本案所引供述證據及非供述證據之證據能力，經檢察官、被告及其辯護人於本院表示無意見，並同意引為證據（見本院卷第49頁背面），而迄本案言詞辯論終結前，檢察官、被告及其辯護人均無聲明異議，本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，該證據之取得並無不法，認為以之作為本案證據亦屬適當，且經本院合法調查，自有證據能力。
二、撤銷改判部分（加重竊盜）：㈠被告攜帶扣案刀子1把、手銬1付，於前揭時地，侵入被害
人林宜靜住宅而竊取林宜靜所有之皮包一個（內有現金5000元）之事實，業經被告祁登尉於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵查卷第10至14頁、第108至109頁、原審卷第29頁、112頁、129頁，本院卷第48頁背面、第67頁），核與證人林宜靜證述情節相符（見偵查卷第17至20頁、第109、110頁），並有監視器翻拍照片（見偵查卷第55、56頁、58至60頁），及扣案刀子1把、手銬1付，贓物認領保管單（見偵查卷第38頁）可佐，被告任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人
攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。被告行竊時攜帶之刀子
1把為金屬材質，其刀鋒銳利屬兇器固無論矣，而被告所另攜帶之手銬1付，亦為金屬材質，如持之揮甩，客觀上具殺傷力，對人之生命、身體亦具危險性，可為兇器使用，其亦屬兇器，應無疑義。
㈢核被告所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第3款之攜
帶兇器侵入住宅竊盜罪。公訴意旨認被告僅犯刑法第321條第1項第1款侵入住宅竊盜，惟刑法第321條第1項各款係竊盜罪之加重條件，公訴人雖未引用同條項第3款加重條件，惟其罪名既無不同，尚無起訴法條變更問題。又被告有如事實欄所載前案科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表一份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。
㈣原審認被告犯加重竊盜犯行明確，而予論罪科刑，固非無見
。惟㈠扣案可供兇器使用之手銬為被告所有，被告攜帶犯竊盜行為，原判決未於被告加重竊盜主文項下併予諭知沒收，尚有未合。㈡檢察官就竊盜部分起訴法條為刑法第321條第
1項第1款，原判決改依刑法第321條第1項第1款、第3款論罪，惟未於理由說明，有理由不備之違誤。㈢被告於本案構成累犯，且前有多次竊盜犯行，本案復攜帶兇器侵入被害人林宜靜住宅竊盜，得手財物5000元，犯罪情節重大，嚴重危害社會治安及被害人人身、財產安全，原判決僅量處被告有期徒刑8月，不符罪刑相當原則；又被告有多次竊盜犯行，顯有犯罪習慣（詳後述），原判決未予宣告強制工作，亦有未洽。檢察官以被告有竊盜犯罪習慣，原判決未予宣告刑前強制工作，為有理由，且原判決亦有上開可議之處，應由本院將原判決關於此部分暨定應執行刑部分撤銷，另為適法判決。爰審酌被告正值少壯，不思以正途營生，前有多次竊盜案件經科刑及刑之執行，猶未能使其確實悔悟，建立正確價值觀及工作態度，本案被告攜帶刀子、手銬兇器侵入被害人林宜靜住宅竊盜，且依被害人林宜靜於偵查中證述被告侵入其住宅時，當時其與外婆在家（見偵查卷第109頁），被告於被害人在場時，尤登堂入室行竊，其大膽行徑可見一斑，嚴重危害社會治安及被害人人身、財產安全，原應予以重判，惟斟酌被告犯罪後坦承犯行，態度良外，及其係國小畢業，智識程度不高，而案發後被害人林宜靜已領回贓款3000元等一切情狀，量處有期徒刑1年2月。扣案刀子1把、手銬１付，為被告所有，供其攜帶竊盜之用，已據被告供承在卷（本院卷第48頁背面），應依刑法第38條第1項第2款之規定，於其加重竊盜主文項下宣告沒收。
㈤按保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達
教化、治療之目的，為刑罰之補充制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。是保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項規定：「十八歲以上之竊盜犯、贓物犯，有犯罪之習慣者，得於刑之執行前，令入勞動場所強制工作。」，即係本於保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，由法院依行為人之危險性格，決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的。查被告前有違反懲治盜匪條例、竊盜、搶奪等前案紀錄，又於91年間因連續竊盜案件，經臺灣士林地方法院91年度易字第806號判處有期徒刑1年4月確定；93年間因常業竊盜案件，經本院94年度上訴字第59號判處有期徒刑2年4月，並應強制工作3年確定，前揭數罪經入監執行，99年1月26日執行完畢。於99年2月間因竊盜案件，經臺灣士林地方法院99年度易字第73號判處有期徒刑1年確定，經入監執行，100年2月21日執行完畢；於100年4月間，又因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以100年度審易字第1252號判處有期徒刑9月確定；於100年4月、5月間因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院10
0年度易字第1504號、臺灣士林地方法院100年度審易字第1765號分別判處有期徒刑1年、2年2月確定；再於5、6月間因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院100年度易字第2296號判處應執行有期徒刑3年6月確定，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。可知被告除在監執行期間外，先後犯竊盜罪次數多達24次，其中一次所犯常業竊盜罪涉9次竊盜犯行，犯行密集，歷時長久，且所竊取之物品多為現金、手機、機車等具有價值可供變賣之物，顯有犯罪之習慣，而被告前經本院宣告強制工作並執行完畢，然仍未能使其習得一技之長，建立正確工作態度，而本案被告於竊得被害人林宜靜財物得手後，於20分鐘內，旋另犯加重強盜罪未遂犯行，益證被告確有犯罪習慣，若僅藉由刑之執行已不足以徹底根絕其惡性，建立正確價值觀，爰依竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項、第4條、第5條第1項前段之規定，併諭知應於刑之執行前令入勞動場所強制工作3年。
三、上訴駁回部分（加重強盜未遂）：㈠上揭犯罪事實，業經被告祁登尉於警詢、偵查、原審及本院
審理時坦承不諱（見偵查卷第10至14頁、第108至109頁、原審卷第29頁、112頁、129頁，本院卷第48頁背面、第67頁），且有證人林秀凌、林麗靜於警詢、偵查之證述可資佐證，並有卷附監視錄影翻拍照片、診斷證明書、現場勘驗報告，扣案刀子1把、手銬1付可參，足徵被告前開任意性自白與事實相符，可以採信。
㈡按搶奪與強盜雖同具不法得財之意思，然搶奪僅係乘人不備
公然掠取，若施用強暴、脅迫或他法使被害人身體上或精神上處於不能抗拒之狀態，而取其財物或令其交付者，則為強盜。而強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言（最高法院94年台上字第2266號判決意旨參照）。再刑法強盜罪之行為態樣包含強暴與脅迫，所謂「強暴」，係謂直接或間接對於人之身體施以暴力，以壓制被害人之抗拒之狀態而言；「脅迫」則係指行為人以威嚇加之於被害人，使其精神上萌生恐懼之心理，以達到至使不能抗拒之程度（最高法院95年台上字第4801號判決意旨參照）。證人林秀凌於警詢、檢察官偵查中證述：被告抱住伊，右手持刀抵住伊脖子，左手摀住伊嘴喝令不許擅動，伊與被告爭奪該刀，刀子掉落，被告取出手銬欲銬伊手，伊呼喊求救，因有鄰居發現，被告便逃離等語（見偵查卷第22頁、第107頁）。被告持刀抵住林秀凌時，林秀凌雖與之爭奪該刀，然該刀掉落後，被告復欲以手銬銬住林秀凌，林秀凌因而出聲呼救，可見林秀凌必認自身無法抗拒始會出聲求援。況林秀凌為女子，而事發當時僅其一人身處該處，面對被告持刀相向，其驚駭之情不在話下，或未及細思即反射性出手爭奪刀子以護己身，且觀其所述，該刀係於爭奪過程中掉落，並非林秀凌成功奪刀反制被告，尚難僅以林秀凌曾出手爭奪刀子即認林秀凌足以抗拒被告。故依當時情況，林秀凌之身體及精神在客觀上應已達不能抗拒之程度。再被告係進入新北市○○區○○路○○號美麗華SPA護膚中心後，行至店後方之防火巷持刀對在該處之林秀凌施以強暴之舉，苟被告僅為行竊，其大可在當時並無人看管之店內為之，豈會行至店後方防火巷內對林秀凌施暴，被告顯然並非意在行竊。再被告先抱住林秀凌，復持刀壓制林秀凌，已對林秀凌實施強暴之舉，並非趁林秀凌不備之際取其財物之搶奪行為，故被告辯稱其原欲竊盜，後始搶奪云云，自屬無據。被告攜帶兇器強盜未遂犯行，事證明確，犯行堪以認定。至於被告為強盜財物而持刀壓制被害人林秀凌，過程中林秀凌因掙扎反抗以致受有左手腕撕裂傷5×2公分、右手指多處撕裂傷、頸部挫傷擦傷之傷害部分，應為前開強盜罪之強暴行為所吸收，不另論罪。再觀諸現場照片（見偵查卷第45頁、第47頁），被告強盜林秀凌之處係在新北市○○區○○路○○號美麗華SPA護膚中心店後方之防火巷內，該防火巷係在美麗華SPA護膚中心店後方，屬公共通行空間，並非美麗華SPA護膚中心內部，是本件被告強盜之行為地並非在美麗華SPA護膚中心內，而美麗華SPA護膚中心為營業場所，並非住宅或有人居住之建築物，被告於此強盜，與侵入住宅或有人住居之建築物之加重要件不符，公訴意旨認被告此部分強盜尚有刑法第321條第1項第1款之情狀，尚有未合。
㈢核被告關於此部分所為，係犯刑法第330條第2項、第1項
之攜帶兇器強盜未遂罪。被告有如事實欄所載前案科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表一份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。被告已著手於強盜行為之實施，惟未取得財物即中止強盜犯行，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕之，並予先加重減之。
㈣原審同此見解，認被告加重強盜未遂犯行明確，適用刑法第
330條第2項、第1項（原判決誤載第3項、第1項）、第47條第1項之規定，並審酌被告被告正值少壯，不思以正途營生，竟攜帶刀子、手銬強盜他人財物，於強盜過程中造成被害人受傷，影響社會治安及他人人身、財產安全甚鉅，惡性非輕，兼衡其有多次犯罪前科，素行非佳，及其智識程度、生活狀況，因強盜未遂而未得財物，及犯罪後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑3年8月，並說明扣案刀子1把、手銬1付，係被告所有，供其持以強盜所用，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。經核認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。檢察官上訴認原判決此部分漏未宣告強制工作為不當云云，惟查被告雖有懲治盜匪條例、搶奪、竊盜等前科，惟尚難認被告有犯強盜罪之習慣而有宣告強制工作之必要，檢察官此部分上訴為無理由，應予駁回，並就上訴駁回之罪，與上揭撤銷改判之加重竊盜部分，定其應執行刑為有期徒刑4年6月。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第368條，刑法第321條第1項第1款、第
3款、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項、第4條、第5條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中華民國101年3月27日
刑事第八庭審判長法官林恆吉
法官王偉光法官黃斯偉以上正本證明與原本無異。
強盜未遂部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
攜帶凶器侵入住宅竊盜部分不得上訴。
書記官彭威翔中華民國101年3月27日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第321條第1項、第330條中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。