臺灣高等法院臺中分院108年度上訴字第2525號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上訴字第2525號刑事判決

裁判日期：民國108年12月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上訴字第2525號上訴人即被告 林育信 選任辯護人 蘇哲科 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院108年度訴字第996號中華民國108年8月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第7318號、第8206號、第11345號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、林育信明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品之犯意，意圖營利販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因），而分別為下列行為：
㈠林育信於民國107年9月15日上午7時59分、8時23分許，
以其所持用之門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號行動電話之 呂金龍 聯繫交易毒品之相關事宜，相約在臺中市豐原區0000前見面，2人稍後在該處見面後，即由林育信以一手交錢一手交貨之方式，販賣並交付海洛因1小包予呂金龍，並自呂金龍處取得價金新臺幣（下同）1,000元。
㈡林育信於107年9月22日上午6時49分、7時55分許，以其
所持用之門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號之呂金龍聯繫交易毒品之相關事宜，相約在0000前見面，2人稍後在該處見面後，即由林育信以一手交錢一手交貨之方式，販賣並交付海洛因1小包予呂金龍，並自呂金龍處取得價金1,000元。
㈢林育信於107年10月10日上午6時13分許，以其所持用之門
號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號之呂金龍聯繫交易毒品之相關事宜，相約在臺中市豐原區之0000前見面，2人稍後在該處見面後，即由林育信以一手交錢一手交貨之方式，販賣並交付海洛因1小包予呂金龍，並自呂金龍處取得價金1,000元。
㈣林育信於107年8月30日12時54分、13時20分許，以其所持
用之門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號之 林瓊玫 聯繫交易毒品之相關事宜，相約在臺中市豐原區之0
000前見面，2人稍後在該處見面後，即由林育信以一手交錢一手交貨之方式，販賣並交付海洛因1小包予林瓊玫，並自林瓊玫處取得價金950元（尚賒欠50元）。
㈤林育信於107年8月31日13時12分、30分許，以其所持用之
門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號之林瓊玫聯繫交易毒品之相關事宜，相約在臺中市豐原區之田心公園前見面，2人稍後在該處見面後，即由林育信以一手交錢一手交貨之方式，販賣並交付海洛因1小包予林瓊玫，並自林瓊玫處取得價金850元（尚賒欠150元）。
㈥林育信於107年10月3日下午5時35分、39分、47分許，以
其所持用之門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號之 李泰宏 聯繫交易毒品之相關事宜，相約在臺中市豐原區之0000前見面，2人稍後在該處見面後，即由林育信先向李泰宏收取價金1,000元，並要求李泰宏在原地等待，嗣由林育信前往毒品上手即綽號「檸檬」住處購買海洛因1小包（「檸檬」交付價值1,300元量之海洛因）後，再返回田心公園，販賣並交付其分裝之海洛因1小包予李泰宏。㈦林育信於107年9月26日下午6時8分許，以其所持用之門
號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號之 李清貴 聯繫交易毒品之相關事宜，相約在臺中市豐原區之0000前見面，2人稍後在該處見面後，即由林育信以一手交錢一手交貨之方式，販賣並交付八分之一錢重之海洛因予李清貴，並自李清貴處取得價金3,500元。
㈧林育信於107年8月29日上午7時39分、8時27分、11時5
分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號之 張欽福 聯繫交易毒品之相關事宜，相約在臺中市豐原區之0000前（舊000000000）見面，
2人稍後在該處見面後，即由林育信先向張欽福收取價金1,000元，並要求張欽福在原地等待，嗣由林育信前往毒品上手即綽號「檸檬」之住處購買海洛因後（「檸檬」交付價值1,300元量之海洛因），再返回0000，販賣並交付其分裝之海洛因1小包予張欽福。
㈨林育信於107年6月20日12時29分許，以其所持用之門號00
00000000號行動電話與持用門號0000000000號之 張志銘 聯繫交易毒品之相關事宜，相約在張志銘位於臺中市○○區○○路○○○巷巷柱旁之全家超商前見面，2人稍後在該處見面後，即由林育信以一手交錢一手交貨之方式，販賣並交付海洛因1小包予張志銘，並自張志銘處取得價金1,000元。
㈩林育信於107年7月1日13時42分、46分許，以其所持用之
門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號之張志銘聯繫交易毒品之相關事宜，相約在臺中市00區0000後方汽車旅館附近之某民宅內見面，2人稍後在該處見面後，即由林育信以一手交錢一手交貨之方式，販賣並交付海洛因1小包予張志銘，並自張志銘處取得價金1,000元。
二、嗣警方依臺灣臺中地方法院所核發之通訊監察書分別對林育信、張志銘所持用之上開行動電話門號進行通訊監察，並於
108年3月6日17時50分許，至林育信位於臺中市○○區○○里○○路○○號之住處執行拘提，另取得林育信同意搜索，當場在林育信所著之衣褲內查獲如附表二所示之物，始循線查悉上情。
三、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力部分：
一、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據能力。本案上訴人即被告林育信（下稱被告）於警詢、偵訊、檢察官聲請法院羈押訊問、原審訊問、準備程序與審理及本院審理時確有於各次訊問時，依法告知被告權利後，再就犯罪事實逐一訊問被告，並予其充分之機會說明與解釋，且亦查無其有遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法之狀態下而為自白之情事，或有何外部因素足資影響被告陳述之意思自由，是以被告於警詢、偵訊、檢察官聲請法院羈押訊問、原審及本院就關於販賣第一級毒品所為之自白，均堪認係出於自由意志，得採為本件判決之基礎。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官面前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況下所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人呂金龍、林瓊玫、李泰宏、李清貴、張欽福、張志銘等人於偵查中在檢察官前所為陳述，已經依法具結，前揭證人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，被告及其辯護人亦未釋明上開證人之陳述有何顯不可信之情況，依上開規定，上開證人於偵查中之證述，自均具有證據能力。
三、刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。本案判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人於本院準備程序分別表示沒有意見、同意有證據能力，且經本院審理時予以提示並告以要旨，經檢察官、被告、辯護人表示意見，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，且與本案待證事實間，復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。
四、又所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第
1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院99年度台上字第3127號、97年度台上字第1069號刑事判決意旨參照）。而本案所引用被告所持用之行動電話門號0000000000號之監聽錄音，係臺灣臺中地方檢察署檢察官聲請臺灣臺中地方法院以107年聲監字第1663號、10
5年聲監續字第2405號通訊監察書（見原審卷第141至153頁）核准監聽，均屬依法所為之監聽；又張志銘所持用之行動電話門號0000000000號之監聽錄音，係臺灣臺中地方檢察署檢察官聲請臺灣臺中地方法院以107年聲監續字第1376號通訊監察書（見108年度偵字第11345號卷〈下稱偵11345號卷〉第39至40頁）核准監聽，均屬依法所為之監聽，且臺灣臺中地方檢察署並就上開監聽張志銘之譯文向臺灣臺中地方法院陳報認可通訊監察取得其他案件（即本件被告販毒案件）之內容，並經臺灣臺中地方法院認可，此有臺灣臺中地方法院107年8月28日中院麟刑荒107年聲監隨行字第237號函1份在卷可稽（見偵11345號卷第33至42頁）；又偵查機關依據該等監聽錄音內容製作通訊監察譯文，被告及其辯護人於本院審理時並未爭執該等通訊監察譯文之證據能力及其真實性，本院復於審判期日踐行提示該通訊監察譯文供當事人辨認並告以要旨，使其等表示意見並為辯論，是本院審酌上開通訊監察譯文書面作成時之情況，認為均具有證據能力。
五、刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被告及其辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告對於上開犯罪事實於警詢、偵訊、檢察官聲請法院
羈押訊問、原審訊問、準備程序與審理及本院審理時均坦承不諱（見108年度偵字第7318號卷〈下稱偵7318號卷〉第27
3至291頁、第333至338頁、第500頁；臺灣臺中地方法院108年度聲羈卷第170號卷〈下稱聲羈卷〉第21至22頁；原審卷第32至33頁、第88至89頁、第177至180頁；本院卷第95至98頁），核與證人呂金龍於警詢、偵訊證述（見偵7318號卷第231至238頁、第261至263頁）、林瓊玫於警詢、偵訊證述（見偵7318號卷第181至187頁、第224至225頁）、李泰宏於警詢、偵訊證述（見偵7318號卷第137至14
2頁、第174至175頁）、李清貴於警詢、偵訊證述（見偵7318號卷第103至107頁、第127至128頁）、張欽福於警詢、偵訊證述（見偵7318號卷第65至69頁、第89至90頁）、張志銘於警詢、偵訊證述（見偵11345號卷第15至18頁、偵7318號卷第341至342頁、第437至440頁、第449至450頁）情節相符，並有臺灣臺中地方法院107年聲監字第1663號、107年聲監續字第2405號通訊監察書、電話附表（監聽電話：被告所持用之0000000000號行動電話門號，見原審卷第141至153頁）；臺灣臺中地方法院107年8月28日函（認可他案監察內容）、臺灣臺中地方法院107年度聲監續字第1376號通訊監察書、電話附表、（監聽電話：證人張志銘所持用之0000000000號行動電話門號，見偵7318號卷第297至303頁）；被告與證人呂金龍、林瓊玫、李泰宏、李清貴、張欽福、張志銘通訊監察譯文各1份（見偵7318號卷第75至76頁、第115至116頁、第145至147頁、第193頁、第
240頁、第447至448頁）；自願受搜索同意書、彰化縣警察局員林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（見偵7318號卷第35至39頁）；被告、證人呂金龍、林瓊玫、李泰宏、李清貴、張欽福、張志銘所持用之上開行動電話通聯調閱查詢單各1份（見偵7318號卷第47頁、第79頁、第119頁、第167頁、第195頁、第247頁）；證人呂金龍、林瓊玫、李泰宏、李清貴、張欽福、張志銘指認被告犯罪嫌疑人紀錄表各1份（見偵7318號卷第71至73頁、第109至113頁、第149至151頁、第189至191頁、第243至245頁、第44
3至445頁）；蒐證照片（證人張欽福駕駛車牌號碼00-000
0號自用小客車向被告購買毒品之路口照片、交易毒品地點
0000照片、證人李泰宏騎乘車牌號碼000-000號重型機車路口監視器照片、林瓊玫騎乘車牌號碼000-000號重型機車路口監視器照片）、證人張欽福所駕駛之車牌號碼00-000
0號自用小客車、證人李泰宏所騎乘之車牌號碼000-000號重型機車、證人林瓊玫所騎乘之車牌號碼000-000號重型機車車籍資料（見偵7318號卷第77頁、第81頁、第117頁、第
153至155頁、第163頁、第197至199頁、第205頁）；證人張志銘手機通訊錄擷取照片（見偵11345號卷第31頁）在卷可稽，此外，復有如附表二編號1所示之三星廠牌手機
1支扣案可資佐證，足徵被告上開任意性之自白核與事實相符，並有上開證據足資佐證，自堪信為真實。
㈡按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣
之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者 尤科 以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，若非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。查被告就犯罪事實欄一、㈠至㈩所示之販賣海洛因均賺取量差乙情，業據被告坦承在卷（見偵7318號卷第
278頁、第280頁、第282至284頁、第286至287頁、第
290頁、第334至338頁；聲羈卷第21頁；原審卷第88頁），堪認被告就犯罪事實欄一、㈠至㈩所示之販賣第一級毒品海洛因犯行，確有從中獲利之意圖甚明。
㈢綜上，本案事證已臻明確，被告就犯罪事實欄一、㈠至㈩所
示之販賣第一級毒品海洛因犯行均堪認定，應依法予以論罪科刑。
二、論罪部分：㈠核被告就犯罪事實欄一、㈠至㈩部分所為，均係犯毒品危害
防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。被告各次為販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為其各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告就犯罪事實欄一、㈠至㈩所示之10次販賣第一級毒品罪，犯意各別，行為互殊，各具獨立性，應予以分論併罰。
㈢按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所謂偵查及審判中均自白，祇須於偵查及審判中均曾經自白即可，不以始終承認犯罪為必要。所稱偵查中自白，係指於偵查終結前自白，包括於司法警察（官）詢問或檢察官訊問時自白，以及於偵查中檢察官向法院聲請羈押（延長羈押）、依法聲請撤銷羈押（停止羈押）由法官訊問時自白；審判中自白，則指於最後事實審言詞辯論終結前自白。又「自白」乃指對於該當於犯罪構成要件之具體社會事實，向職司偵查或審判之公務員為肯定供述之謂。至於所供述之具體社會事實，在法律上如何評價有所陳述或答辯，乃辯護權之行使，不影響自白之成立。再不論自白係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，及自白後有無翻異，苟於偵查及審判中均曾經自白，即應依法減輕其刑（最高法院104年度台上字第2094號判決意旨參照）。查就犯罪事實欄一、㈠至㈧、㈩所示之犯行，業據被告於偵查及審判中自白犯行（見偵7318號卷第27
3至291頁、第333至338頁、第500頁；聲羈卷第21至22頁；原審卷第32至33頁、第88頁、第154頁）；就犯罪事實欄一、㈨所示之犯行，被告於108年3月7日羈押訊問時坦承：「（問：你跟檸檬拿毒品，你自己摻入糖粉，再拿毒品給別人？」是的。」、「（問：有何意見補充？）我承認檢察官聲請羈押之犯罪事實。」等語（見聲羈卷第21至22頁），而觀之檢察官羈押聲請書附件犯罪事實即包括犯罪事實欄
一、㈨所示之販賣第一級毒品海洛因犯行（見聲羈卷第5至11頁），是堪認被告於偵查中一次、簡單自白犯罪事實欄一、㈨所示之犯行，被告嗣於108年4月25日偵訊時翻異前詞，否認此部分犯行（見偵7318號卷第499至500頁），惟其於原審訊問及原審與本院審理時再坦承此部分犯行（見原審卷第33頁、第88頁、第180頁；本院卷第97至98頁），揆諸上揭說明，仍應認此部分犯行被告於偵查及審判中均自白，故被告就犯罪事實欄一、㈠至㈩所示犯行均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈣次按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第
八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵下游者具體供出其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出與其犯罪有關之本案毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而確實查獲其人、其犯行者而言。亦即，必以被告先有供述其本案所販賣之毒品來源與嗣後偵查機關據以確實查獲其他正犯或共犯間，具有因果關係及關聯性，始足當之。又所謂確實查獲其人、其犯行者，須被告供述毒品來源之事證翔實具體且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典，以免因此一損人利己之誘因而無端嫁禍第三人。是被告供出毒品來源資訊與其所犯本案無關，或偵查犯罪機關認不具證據價值而未確實查獲者，即與上開規定不符，無其適用之餘地（最高法院106年度台上字第2786號判決意旨參照）。查被告於警詢時供出犯罪事實欄一、㈠至㈩所示販賣之海洛因係向「檸檬」購買，並指認「檸檬」即 廖政豪 及其居所（見偵7318號偵卷第278至291頁、第
458至465頁），惟經警調查前，廖政豪已遭臺中市政府警察局第四分局查獲，有彰化縣警察局員林分局108年6月21日函暨警員職務報告1份附卷可憑（見原審卷第130至131頁），是警方查獲廖政豪與被告供出毒品來源欠缺相當之因果關係，自無從適用上開規定減輕或免除其刑，附此敘明。㈤復按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其
刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。查販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告就犯罪事實欄一、㈠至㈩所示之販賣第一級毒品犯行，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，惟被告販賣海洛因對象為5人，價金自1,000元至3,500元不等，造成毒品擴散、氾濫之危害尚非鉅，情節尚非至惡，衡其規模，再稽之被告亦有施用海洛因之前科，為轉取量差而為本案犯行，應係施用毒品者互通有無之零星販賣，被告因一時貪念、失慮，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，情節尚非重大，若不論販賣之對象、數量多寡，概依上開法定刑論處，縱依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後仍屬過重，在客觀上足以引起社會一般之同情，顯不符比例原則及公平原則而屬過重，客觀上不無可憫，爰依刑法第59條規定，就被告犯罪事實欄一、㈠至㈩所示之販賣第一級毒品犯行均依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並應依刑法第70條之規定遞減輕之。
三、原審以被告上開販賣第一級毒品犯行事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告⑴前有違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例、毒品等前科，素行非佳，惟前因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例等案件經入監執行，於85年
3月15日縮短刑期假釋出監，於90年間因施用第一級毒品經送觀察勒戒及強制戒治，上揭假釋遭撤銷，於91年3月5日入監執行殘刑6年9月22日，已於97年4月1日執行完畢。
嗣於107年間雖再次施用第一級毒品，惟因被告施用毒品犯行遭發覺前即自動參加衛生福利部豐原醫院精神科美沙冬治療，出席率約93.5%，經臺灣臺中地方檢察署以107年度毒偵字第3706號、第3880號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及上揭不起訴處分書各1份附卷可證，是被告素行固非佳，惟並非沈淪毒海於不輟，且近10年無因毒品案件經追訴處罰，足見被告尚有戒除毒癮，遠離毒品犯罪之決心；⑵明知海洛因係法令禁止販賣且為戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為賺取量差，鋌而走險，販賣海洛因，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生理成癮性及心理依賴性，戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣；⑶販賣海洛因之次數為10次、對象
5人、各次交易金額自1,000元至3,500元不等，犯罪所得
1萬2,300元，乃施用毒品者互通有無之零星販賣，並非以此為業；⑷犯後坦承犯行，並供出上手廖政豪，積極配合檢警調查，雖廖政豪已經查獲，無從適用毒品危害防制條例第17條第1項予以減輕其刑，惟此犯後態度可資為量刑準據之一，仍可認悔意殷切；⑸智識程度、之前職業、家庭生活經濟狀況（見原審卷第181頁）等一切情狀，分別量處如附表一編號1至10「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑，及定其應執行刑有期徒刑8年6月。並就沒收部分敘明：⑴扣案如附表二編號1所示之三星廠牌手機1支，係供被告如事實欄
一、㈠至㈩所示之犯行所用，業據被告自承在卷（見原審卷第88頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。⑵被告如事實欄一、㈠至㈩所示之販賣第一級毒品犯行實際取得之交易價金，屬犯罪所得，並未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至如事實欄一、㈣、㈤賒欠部分，被告尚未收取，此部分自無從宣告沒收及追徵。⑶其餘如附表二編號2所示之物，均係被告所有，被告供稱係用於自己施用海洛因所用（見偵7318號卷第270頁、第275頁），且無證據證明此部分物品為供被告犯本案販賣第一級毒品犯行之用，自無從宣告沒收。⑷宣告多數沒收併執行之規定，既因沒收已非屬從刑，並非數罪併罰，乃由原刑法第51條第9款獨立出移至同法第40條之2第1項，明定宣告多數沒收者，併執行之，故數罪併罰定應執行刑時，爰無庸就多數沒收合併宣告。經核原審判決認事用法核無違誤，量刑及定執行刑亦屬妥適。
四、關於上訴理由之審酌：㈠被告上訴意旨略以：被告於偵查、原審及本院均坦承犯行，
有悔悟之心，且被告有2位兄長近80歲，均靠被告在工廠上班賺錢，並予以照顧，被告先後販賣毒品10次，販賣對象5人，販賣所得為1萬2,500元，利潤不多，被告之行為對於他人身心健康及社會治安所造成侵害之範圍、程度及所獲利益均難謂重大，犯罪之情節尚非至惡，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，對社會治安及國民健康之危害顯然較小，請鈞院審酌被告之犯後態度良好，年紀已高，再予以從輕量刑及定應執行刑等語。
㈡本院查：
⒈刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57
條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審判決認定被告犯如犯罪事實欄一、㈠至㈩所示販賣第一級毒品罪，各罪所憑之證據，業經詳細調查審酌，經核並無違背證據法則及論理法則，且量刑方面，審酌被告之素行、明知海洛因對他人身心之戕害及社會治安之危害，販賣次數、對象、各次交易金額、犯罪所得及其供出上手廖政豪，積極配合檢警調查，雖廖政豪已查獲，無從適用毒品危害防制條例第17條第1項予以減輕其刑，惟此犯後態度可資為量刑準據之一，暨其智識程度、職業、家庭經濟及生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一編號1至10「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑，除就附表一編號7所示犯示因其所販賣之海洛因金額達3,
500元，而量處有期徒刑7年10月之外，就附表一編號1至
6及8至10所示之罪均已量處可量處之最低刑度，均無被告上訴指摘量刑過重或違反比例、公平原則之情形。原審既已依刑法第57條之規定，審酌被告上開一切情狀而於法定刑度內量處罪刑，難認過重，且被告於本院審理時並未再提出其他有利之證據，是以被告上訴意旨指摘原審量刑過重，請求從輕量刑云云，自難予採取。
⒉本件被告所犯如附表一編號1至10所示販賣第一級毒品10罪
，因犯罪罪質及侵害法益相同，且行為態樣、手段、動機均相似，於併合處罰時，其責任非難重複之程度高，應酌定較低之應執行刑；另綜合斟酌被告所犯如附表一編號1至10所示販賣第一級毒品罪10罪，其犯罪時間自107年6月20日至同年10月10日，具有時空之密接性，且販賣毒品之對象有
5人，所判處之販賣第一級毒品罪總刑度；再衡以被告於就其上揭各案坦承犯行及犯後態度良好，原審綜上各情，就被告行為整體觀之，就其所犯如附表一編號1至10所示之刑定其應執行刑有期徒刑8年6月，係在各刑之最長期（有期徒刑7年10月）以上，各刑合併之刑期（有期徒刑75年4月，惟最高不得逾30年）以下，從形式上觀察，足認原審此項裁量職權之行使，符合刑法第51條第5款之外部性界限規定，且原審就被告所犯附表一編號7所示犯行所量處最長期有期徒刑7年10月之刑之外，其餘9罪各均量處7年6月，然僅再多定執行刑有期徒刑8月，顯已屬極低，而給予被告相當多之利益，當無定執行刑過高之情形，再審酌原審就裁量權之行使，復符合比例原則、公平正義原則、法律秩序理念及法律規範目的，並無濫用裁量權而有違反法律內部性界限或公平、比例原則等情形，自應予以尊重，而不得任意指為違法、不當，揆諸上揭說明，原審定執行刑核無違誤。被告復未具體指摘原判決關於定執行刑部分究有如何違法或過高不當之情形，徒以上開情詞指摘原判決定執行刑不當，顯無足採。
⒊被告上訴意旨指摘原判決就其所犯犯罪事實欄一、㈠至㈩所
示各次販賣第一級毒品犯行量刑及定執行刑過重不當，難認有據，且被告及其辯護人於本院審理時並未提出其他有利之證據或辯解，是以被告上訴為無理由，應予駁回其上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳宜君提起公訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中華民國108年12月31日
刑事第二庭審判長法官何志通
法官王增瑜法官石馨文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官巫佩珊中華民國108年12月31日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬───────┬──────────────────┐│編號│犯罪事實│罪名、宣告刑及沒收│├──┼───────┼──────────────────┤│1│如犯罪事實欄一│上訴駁回。【原判決諭知：林育信販賣第│││、㈠│一級毒品，處有期徒刑柒年陸月。扣案如││││附表二編號1所示之物，沒收；未扣案之││││犯罪所得新臺幣壹仟元，沒收，於全部或││││一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其││││價額。】│├──┼───────┼──────────────────┤│2│如犯罪事實欄一│上訴駁回。【原判決諭知：林育信販賣第│││、㈡│一級毒品，處有期徒刑柒年陸月。扣案如││││附表二編號1所示之物，沒收；未扣案之││││犯罪所得新臺幣壹仟元，沒收，於全部或││││一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其││││價額。】│├──┼───────┼──────────────────┤│3│如犯罪事實欄一│上訴駁回。【原判決諭知：林育信販賣第│││、㈢│一級毒品，處有期徒刑柒年陸月。扣案如││││附表二編號1所示之物，沒收；未扣案之││││犯罪所得新臺幣壹仟元，沒收，於全部或││││一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其││││價額。】│├──┼───────┼──────────────────┤│4│如犯罪事實欄一│上訴駁回。【原判決諭知：林育信販賣第│││、㈣│一級毒品，處有期徒刑柒年陸月。扣案如││││附表二編號1所示之物，沒收；未扣案之││││犯罪所得新臺幣玖佰伍拾元，沒收，於全││││部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追││││徵其價額。】│├──┼───────┼──────────────────┤│5│如犯罪事實欄一│上訴駁回。【原判決諭知：林育信販賣第│││、㈤│一級毒品，處有期徒刑柒年陸月。扣案如││││附表二編號1所示之物，沒收；未扣案之││││犯罪所得新臺幣捌佰伍拾元，沒收，於全││││部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追││││徵其價額。】│├──┼───────┼──────────────────┤│6│如犯罪事實欄一│上訴駁回。【原判決諭知：林育信販賣第│││、㈥│一級毒品，處有期徒刑柒年陸月。扣案如││││附表二編號1所示之物，沒收；未扣案之││││犯罪所得新臺幣壹仟元，沒收，於全部或││││一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其││││價額。】│├──┼───────┼──────────────────┤│7│如犯罪事實欄一│上訴駁回。【原判決諭知：林育信販賣第│││、㈦│一級毒品，處有期徒刑柒年拾月。扣案如││││附表二編號1所示之物，沒收；未扣案之││││犯罪所得新臺幣叁仟伍佰元，沒收，於全││││部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追││││徵其價額。】│├──┼───────┼──────────────────┤│8│如犯罪事實欄一│上訴駁回。【原判決諭知：林育信販賣第│││、㈧│一級毒品，處有期徒刑柒年陸月。扣案如││││附表二編號1所示之物，沒收；未扣案之││││犯罪所得新臺幣壹仟元，沒收，於全部或││││一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其││││價額。】│├──┼───────┼──────────────────┤│9│如犯罪事實欄一│上訴駁回。【原判決諭知：林育信販賣第│││、㈨│一級毒品，處有期徒刑柒年陸月。扣案如││││附表二編號1所示之物，沒收；未扣案之││││犯罪所得新臺幣壹仟元，沒收，於全部或││││一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其││││價額。】│├──┼───────┼──────────────────┤│10│如犯罪事實欄一│上訴駁回。【原判決諭知：林育信販賣第│││、㈩│一級毒品，處有期徒刑柒年陸月。扣案如││││附表二編號1所示之物，沒收；未扣案之││││犯罪所得新臺幣壹仟元，沒收，於全部或││││一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其││││價額。】│└──┴───────┴──────────────────┘附表二（扣案物品）：
┌──┬─────────────┬────────────┐│編號│物品名稱│用途│├──┼─────────────┼────────────┤│1│三星廠牌手機壹支（含000000│供如事實欄一、㈠至㈩所示│││0000號行動電話門號SIM卡壹│犯行所用之物│││張，序號0000000000000號）││││││├──┼─────────────┼────────────┤│2│針管柒支、塑膠鏟管壹支、夾│供被告施用第一級毒品海洛│││鍊袋壹包、空煙盒壹個、第一│因所用之物，無證據證明與│││級毒品海洛因壹包（驗餘淨重│本案有何關聯│││0.1404公克）││└──┴─────────────┴────────────┘