裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年抗字第79號刑事裁定
裁判日期：民國92年02月11日
裁判案由：聲請再審
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定九十二年度抗字第七九號
抗告人即再審聲請人甲○○男四十右列抗告人因聲請再審案件，不服臺灣苗栗地方法院中華民國九十一年十一月二十九日裁定（九十一年度聲再字第四號）提起抗告，本院裁定如左：
主文抗告駁回。
理由
一、聲請意旨略以：（一）依司法院大法官會議釋字第一四六號解釋意旨：刑事判決確定後，發見該案件認定犯罪事實，與所採用證據顯屬不符，自屬審判違背法令，得提起非常上訴；如具有再審原因者，仍可依再審程序聲請再審。本件原審確定判決所採用第一審判決書之犯罪事實雖引用臺灣苗栗地方法院檢察署八十九年度偵字第四七五八號之聲請簡易判決處刑書犯罪事實中「甲○○為鄰近苗栗縣○○鄉○○段第四之六十九號地附近之河川公地之住戶」之記載，惟依聲請人即被告甲○○於對第一審法院判決提起上訴時，所提出之土地登記簿謄本及房屋稅籍證明影本，足以證明坐落苗栗縣○○鄉○○段七九五之一四號、六九○之五七地號上之苗栗縣大湖鄉富興村四鄰四九號房屋，係聲請人所有，原審判決就此部分認定聲請人之犯罪事實及證據採用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載，核與聲請人在第一審法院提出之上開證據，顯然不符，自屬審判違背法令，依大法官釋字第一四六號解釋意旨，自具有再審原因。（二）依刑法第二十三條立法第二次修正理由謂：本條之規定，即學說上所謂正當防衛，各國刑法皆以不法之侵害為限。其侵害既屬不法，即未至不得已時，亦得防衛，與次條緊急狀態之行為微有不同：：。另依最高法院十八年上字第二二八號判例意旨：刑法上防衛行為，只以基於排除現在不正侵害為已足，其不正之侵害，無論是否出於防衛者之所挑動，在排除一方仍不失其為防衛權之作用。本件原審告訴人 張加鳳 、 賴春木 於八十九年八月二十九日十七時許，未經聲請人准許發動村民包圍及侵入聲請人住處，並脅迫聲請人簽立土地使用權同意書，令聲請人不得阻止封閉一號水閘門（聲請人誤載為四號水閘門），告訴人賴春木、張加鳳則於將一號水閘門打開後上鎖頭固定水閘門，致水圳之全部水量排放至聲請人所有之上揭土地，告訴人張加鳳、賴春木二人自涉有刑法第三百零四條、第三百零五條之罪嫌，聲請人為防衛自己及全家生命財產之安全，基於排除告訴人等人包圍聲請人宅地及開啟水門洩洪之現時不法侵害，遂敲壞一號水閘門上加裝之鎖頭，以封閉洩洪之水閘門，對原有水圳排水進水功能毫無妨礙，被告之行為依刑法第二十三條之第二次修正案理由與最高法院十八年上字第二二八號判例意旨，自屬正當防衛。原審判決認為：「刑法第二十三條前段規定正當防衛屬不罰之違法阻卻事由，係以行為人對於現在不法之侵害，本乎防衛自己或他人權利之意思，在客觀上有時間之急迫性，並有實施反擊之必要性，且其因而所受法益之被害，亦符合相當性之情形，而予以實施防衛行為（反擊）者，始稱相當。倘若行為人所實施之反擊，就實施之時間以言，雖符合急迫性之條件，然於客觀上若不具備實施反擊之必要性，或實施之方法（或手段）有失權益均衡之相當性，又該當某一犯罪構成要件者，即該當防衛過剩行為，其構成阻卻責任之事實，而屬行為阻卻責任應予審認之範疇，惟仍具備行為之違法可罰性，自應依法課予應負之刑責，此與正當防衛之阻卻違法，不具違法可罰性者，究有不同，不容混為一談。」、「縱其所述為真實，其正當防衛之對象為人，亦非物，即其亦僅須對 傅漢永 等人為正當防衛，尚無破壞水閘門鎖頭之必要性，因此上訴人主張正當防衛，尚無破壞水閘門鎖頭之必要性，因此上訴人主張正當防衛置辯，與法條規定之要件不符，難認其抗辯可採。」等語，其認定理由顯然違背刑法第二十三條之規定及其立法理由，且與應採用之證據即聲請人係正當防衛其房屋、土地所有權利及全家人之生命安全，亦有未符，依大法官會議釋字第一四六號之解釋，原審判決自屬審判違背法令。（三）民法第一百四十九條前段規定：對於現時不法之侵害，為防衛自己或他人之權利所為之行為，不負損害賠償責任；又所謂正當防衛，乃對現時不法之侵害而為防衛自己或他人之權利，於不逾越必要程度範圍內所為之反擊行為。又反擊行為，必加損害於侵害人，始生正當防衛之問題，至正當防衛是否過當，又應視具體之客觀情事，及各當事人主觀事由認定之，不能僅憑侵害人一方受害為斷，最高法院六十四年臺上字第二四四二號判例意旨可資參照。本件聲請人對原審告訴人於八十九年八月二十九日十七時許之現時不法侵害聲請人房屋及土地，為防衛自己權利所為之破壞鎖頭並封閉閘門排除其等洩洪之行為，必加損害於加害人（即告訴人），自屬正當防衛，況破壞鎖頭對水圳之進水或洩洪之功能毫無影響，防衛並未過當，揆諸上揭民法規定及判例意旨，聲請人所為乃屬對現時不法侵害之正當防衛，對於加害人自不負損害賠償責任。原審判決所為聲請人有罪之確定判決，其認定事實僅就加害人一方受害情形為斷，原審所採用之證據未審酌聲請人因房屋、土地及全家人生命安全遭受告訴人等人現時不法侵害，所實施之毀損水閘門鎖頭反擊行為，依法乃不負損害賠償責任，是原審有罪之確定判決，所採證據核與民法第一百四十九條前段規定及最高法院六十四年台上字第二四四二號判例意旨顯屬不符，自屬判決違背法令。（四）苗栗縣大湖鄉富興村水尾坪穿龍公圳占用聲請人上開大湖段七九五之一四地號土地，嗣因水災致上開土地流失，經苗栗縣政府委託廠商為排水圳災害復建工程，雖有八十八年間苗栗縣政府發包予廠商之水尾上坪排水圳災害復建工程之現場大理石照片一幀為證，惟水尾坪穿龍公圳設備之水圳及閘門，係未依水利法經中央主管機關經濟部核准許可之水利設備，告訴人又非農田水利會人員，更非水利公司人員，且大湖鄉富興村水尾坪穿龍公圳非屬臺灣省農田水利會灌溉事業區，該會之性質亦非苗栗縣政府社會局人民團體法所規範之業務，該委員會未經主管機關立案，告訴人與聲請人間並未訂立土地使用借貸關係契約，告訴人對於聲請人所有之開土地並無所有權或管理權，渠等對被告自屬無權利能力提出告訴；且告訴人係為達強暴脅迫聲請人簽立土地使用權同意書之目的，而加裝鎖頭固定閘門，使水圳之水全部排放至聲請人所有之土地上，渠等為此不法目的之所支出鎖頭之金錢，依民法第一百八十條第四款規定，告訴人係不得請求賠償，是原審告訴人張加鳳、賴春木對於聲請人並無告訴權。綜上所述，原確定判決有刑事訴訟法第四百二十一條及司法院大法官會議釋字第一四六號解釋之再審原因，爰依法聲請再審云云。
二、按「法院認為無再審理由者，應以裁定駁回之」，刑事訴訟法第四百三十四條第一項定有明文；又不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審，亦為同法第四百二十一條所明定；次按有罪之判決確定後，因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，固得聲請再審；惟此所謂發現確實之新證據，係指該項證據，事實審法院於判決前因未經發見，不及調查斟酌，至其後始行發見者而言，若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，即非該條款所謂發見之新證據，自不得據為聲請再審之原因；又所謂發見確實之新證據，係指就新證據之本身形式上觀察，毋須經調查程序，顯然可認為足以動搖原確定之判決者而言，如經形式上觀察，其證據力即顯然不足以動搖原確定之判決者，亦不得認為係確實之新證據（最高法院二十八年度抗字第八號、四十年度台抗字第二號判例參照）。原裁定以（一）按司法院大法官會議釋字第一四六號解釋意旨所謂「刑事判決確定後，發見該案件認定犯罪事實，與所採用證據顯屬不符，自屬審判違背法令，得提起非常上訴；如具有再審原因者，仍可依再審程序聲請再審。」，係指判決確定後，發現案件有認定犯罪事實，與所採用證據顯屬不符之審判違背法令情況，得提起非常上訴，惟若具有再審原因時，始得聲請再審，亦即仍須具有具有刑事訴訟法第四百二十條、第四百二十一條、第四百二十二條所列之再審事由，始得據以聲請再審，是上開大法官會議釋字第一四六號解釋意旨並非謂確定判決認定犯罪事實，與所採用證據顯屬不符，亦屬獨立之聲請再審理由，合先敘明。（二）查聲請人主張其居住之苗栗縣大湖鄉富興村四鄰四九號房屋，係坐落苗栗縣○○鄉○○段七九五之一四、六九○之五七地號土地上，而水尾坪穿龍公圳係流經其所有之上開大湖段七九五之一四地號土地上，且水圳設有閘門等情，固據其於原審提出土地登記簿謄本、房屋稅籍證明影本及地籍圖謄本為證，惟揆諸本件原審確定判決所採用第一審判決書之犯罪事實引用臺灣苗栗地方法院檢察署八十九年度偵字第四七五八號之聲請簡易判決處刑書犯罪事實係記載「甲○○為鄰近苗栗縣○○鄉○○段第四之六十九號地附近之河川公地之住戶」等語，該記載事實僅係在說明聲請人住處與水圳及毀損客體間，即水閘門上加裝鎖頭之關係，並未認定聲請人之房屋係坐落在苗栗縣○○鄉○○段第四之六十九地號土地，且引用之證據係告訴人張加鳳、賴春木提出之現場照片六幀及渠等於偵查中之指訴，此觀諸原審九十年度簡上字第四四號判決所採用第一審判決書之犯罪事實，引用臺灣苗栗地方法院檢察署八十九年度偵字第四七五八號之聲請簡易判決處刑書犯罪事實之記載為「甲○○為鄰近苗栗縣○○鄉○○段第四之六十九號地附近之河川公地之住戶」乙節自明，是聲請人認原審確定判決認定犯罪事實與所採用之證據顯屬不符云云，自不足採。況縱認本件聲請人之房屋確係坐落苗栗縣○○鄉○○段第七九五之一四號、六九○之五七號地號土地上，亦與本件原審確定判決所認定聲請人毀損告訴人水閘門鎖頭及恐嚇告訴人之犯罪事實無涉，亦難謂聲請人具有刑事訴訟法第四百二十一條所稱之「重要證據漏未審酌」之聲請再審事由。（二）又聲請人雖援引刑法第二十三條立法理由、民法第一百四十九條前段規定及最高法院十八年上字第二二八號、六十四年台上字第二四四二號判例意旨，認原審確定判決有審判違背法令情事云云。惟查原確定判決有無違背法令，係得否非常上訴之問題，並非再審之範疇。況本件聲請人所爭執者無非係主張其所為之毀損閘門鎖頭行為，屬正當防衛且未防衛過當云云。惟就此部分原確定判決已就聲請人所提出之辯解，詳加調查並審酌，並認定聲請人之毀損閘門鎖頭行為不符合正當防衛之構成要件，此徵諸原確定判決於理由欄載明：「刑法第二十三條前段規定正當防衛屬不罰之違法阻卻事由，係以行為人對於現在不法之侵害，本乎防衛自己或他人權利之意思，在客觀上有時間之急迫性，並有實施反擊之必要性，且其因而所受法益之被害，亦符合相當性之情形，而予以實施防衛行為（反擊）者，始稱相當。倘若行為人所實施之反擊，就實施之時間以言，雖符合急迫性之條件，然於客觀上若不具備實施反擊之必要性，或實施之方法（或手段）有失權益均衡之相當性，又該當某一犯罪構成要件者，即該當防衛過剩行為，其構成阻卻責任之事實，而屬行為阻卻責任應予審認之範疇，惟仍具備行為之違法可罰性，自應依法課予應負之刑責，此與正當防衛之阻卻違法，不具違法可罰性者，究有不同，不容混為一談。」、「縱其所述為真實，其正當防衛之對象為人，亦非物，即其亦僅須對傅漢永等人為正當防衛，尚無破壞水閘門鎖頭之必要性，因此上訴人主張正當防衛，尚無破壞四號水閘門鎖頭之必要性，因此上訴人主張正當防衛置辯，與法條規定之要件不符，難認其抗辯可採。」等語自明，是聲請人徒以原確定判決未採信其上開辯解，即以認定事實之結果違背法令為由聲請再審，其聲請事由並未具有刑事訴訟法第四百二十一條所規定之「就足生影響於判決之重要證據漏未審酌」之再審事由，聲請人上揭主張，自不可採信。（三）再查，聲請人雖主張原審告訴人張加鳳、賴春木對於聲請人之毀損犯行並無告訴權云云，惟查，原審告訴人張加鳳、賴春木雖非農田水利會人員，而苗栗縣大湖鄉富興村水尾坪穿龍公圳灌溉管理委員會亦非未經主管機關立案，惟徵諸水尾坪穿龍公圳上水閘門鎖頭係告訴人張加鳳、賴春木等人出資所購買，為渠等所共有，且依據告訴人張加鳳、賴春木於警訊中指述：「我及全部公圳使用人二十幾人均堅持提出告訴」，可知告訴人賴春木、張加鳳均屬聲請人所破壞鎖頭之所有權人，告訴人張加鳳、賴春木自為本件毀損罪之直接被害人，其有權提出告訴等情，有原審九十年度簡上字第四四號刑事判決一份在卷可稽，足認原審已就告訴人張加鳳、賴春木對於聲請人之毀損犯行，是否具有告訴權乙節，詳加調查並審酌，並認定告訴人張加鳳、賴春木對於聲請人之毀損犯行均具有告訴權在案。是聲請人縱提出八十八年間苗栗縣政府發包予廠商之水尾上坪排水圳災害復建工程之現場大理石照片一幀與經原審法院審酌過內容相同，但日期不同之告訴人要求聲請人簽立之土地使用權同意書影本為證據，並據此主張告訴人張加鳳、賴春木未具有告訴權，及聲請人之實施毀損鎖頭之行為，係屬正當防衛，進而聲請本件再審；惟如前述，原審已就告訴人張加鳳、賴春木對於聲請人之毀損犯行，是否具有告訴權之情，詳加調查並審酌，是此部分自未具有足生影響判決之重要證據漏未審酌之再審事由甚明；另參諸上開證據聲請人於原審審理中並未提出，是本件自無聲請人所稱之原審漏未審酌情事。況縱認聲請人於原審審理中業已提出上開證據，惟從形式上觀察，聲請人所提之上揭照片及土地使用同意書影本，充其量亦僅能證明聲請人與告訴人張加鳳、賴春木間之糾紛原因，及聲請人毀損、恐嚇告訴人之動機，凡此均不足以影響原審對聲請人有無毀損及恐嚇犯行之判斷，是上開證據自非刑事訴訟法第四百二十一條所稱之「重要證據」，亦即原審確定判決並未具有聲請人所稱刑事訴訟法第四百二十一條「就足生影響於判決之重要證據漏未審酌」之再審原因。（四）綜上所述，本件既無聲請人所聲請之足以動搖原審確定判決基礎事實之證據漏未審酌，且亦未具有刑事訴訟法所規定之其他再審原因，爰認聲請人之聲請再審並無理由，而予以裁定駁回，經核於法並無違誤。
三、聲請人抗告意旨雖指稱（一）原裁定違背事實及曲解法律，且未本於事實審職權應重行認定於判決書內加以記載據以改判，否則原裁定所載本件認定其犯罪事實與所採用證據顯屬不符，且與事實互相矛盾，準此原裁定自屬違背法令。（二）其係基於排除告訴人張加鳳、賴春木等人前來包圍其住宅及土地，乃將告訴人開啟水閘門洩洪之現在不法侵害，其係因一時忿激將該四號水閘門加裝之鎖頭敲壞，並欲封閉洩洪之水圳閘門，對於原有水圳排水功能毫無妨礙，是其之行為自屬正當防衛。（三）原裁定並未表明縱其所述為真實，其正當防衛之對象為人，亦非物，亦僅須對傅漢永等人為正當防衛，尚無破壞水閘門鎖頭之必要性，該當防衛過剩行為，行為違法可罰性，應課予刑責之見解法律依據何在，自亦構成判決不備理由，而當然違背法令。（四）大湖鄉富興村水尾坪穿龍圳灌溉委員會未經其同意，將一號閘門洩洪並以鐵鍊加鎖鎖上，唯恐此舉將水圳全部水量導致水流至其所有之田地，影響農作，其於八十九年八月二十九日十七時，持自有之鐵鎚與鑿子將該穿龍圳第一號閘門鐵鍊鎖頭破壞，封閉閘門，對於該水圳進水、排水
功能其效用尚無全部或一部喪失情事，而刑法第三百五十四條之罪，又無處罰未遂之之規定，依最高法院四十七年臺非字第三四號判例意旨，其自應為無罪之諭知，且告訴人於八十九年八月二十九日十七時許帶領二十幾人包圍其住處叫囂，其中傅漢永手持鐵棍侵入其住處，欲毆打，並脅迫其應開立土地使用同意書，揚言如不同意，即將水圳之閘門開啟洩洪，如其膽敢阻止封閉水閘門，就打死其，其全家會夭壽死，所挑動之行為，焉有其僅在外（大湖鄉富興村龍公圳第一號閘門現場）揚言：「誰敢排水，來一個我就打一個」等語之理？是其僅在外揚言，並未至告訴人張加鳳、賴春木住處為惡言之通知，張加鳳、賴春木指其心生恐懼，查張加鳳、賴春木如心生恐懼，何以未經警察機關核准集會遊行，竟發動村民包圍抗告人住處之情？是故，告訴人張加鳳、賴春木指稱其心生恐懼，違背常情，本件依最高法院五十年臺上字第七五一號判例意旨尚難構成刑法第三零五條之恐嚇罪。前二審確定判決（九十年度簡上字第四四號）就上開足以影響於判決之重要證據漏未審酌云云。但查原確定判決已於理由內說明聲請人之行為並不符合正當防衛之規定，核非漏未審酌，況原確定判決有無違背法令或有無判決理由不備之情形，均屬該確定判決得否非常上訴之問題，並非再審之範疇。第查聲請人之行為是否構成刑法第三百五十四條之毀損罪及同法第三百零五條之恐嚇危害安罪，亦屬原確定判決有無適用法律不當之違背法令之問題，亦非再審程序所得救濟。至聲請人所提之其他理由，經核均不足以動搖原確定判決，換言之，並不足以推翻原審所認定之罪名，與聲請再審之要件不合。聲請人抗告意旨徒憑己見，任意指摘原裁定不當，並無理由，應予駁回。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。中華民國九十二年二月十一日
臺灣高等法院臺中分院刑事第八庭
審判長法官羅得村
法官陳毓秀法官劉榮服右正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官陳俞豪中華民國九十二年二月十三日
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