裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院95年上重更(三)字第117號刑事判決
裁判日期：民國96年01月23日
裁判案由：殺人等
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決95年度上重更(三)字第117號上訴人即被告甲○○指定辯護人 陳正忠 律師上列上訴人因殺人等案件，不服臺灣臺東地方法院中華民國93年10月8日93年度重訴字第6號第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署93年度偵字第397號），提起上訴，判決後由最高法院第3次發回，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同未經許可，持有手槍，處有期徒刑陸年，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日；扣案之制式轉輪手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣一個）、未扣案之口徑零點三八吋制式子彈貳顆，及扣案之彈殼一枚、彈頭壹顆均沒收。又共同殺人，處無期徒刑，褫奪公權終身。
應執行無期徒刑，罰金新台幣拾萬元，褫奪公權終身，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日；扣案之制式轉輪手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣一個）、未扣案之口徑零點三八吋制式子彈貳顆，及扣案之彈殼一枚、彈頭壹顆均沒收。
事實
一、甲○○曾犯殺人罪，經本院判處無期徒刑，並經最高法院駁回上訴確定，於民國（下同）92年7月1日假釋出獄。竟仍不思悔改，因知悉其友人 林天行 財力不錯，萌意持槍向林天行恐嚇勒索金錢，而未經許可，自93年2月13日起，在臺東市○○路○段○○○號住處，即其姪 陳抱龍 所經營之巨光廣告社，持有具有殺傷力之制式轉輪手槍1支（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣1個）及口徑0.38吋制式子彈5顆。甲○○並於93年2月13日晚上7、8時許，在巨光廣告社裡，邀約同住於該廣告社內之員工 賴昱 任（另經本院93年度上訴字第179號刑事案件，以共同殺人罪判處有期徒刑12年確定），共同以持槍恐嚇之方式，向林天行勒索新臺幣（下同）150萬元，同時允諾事成之後分給 賴昱任 15萬元。繼於93年2月15日中午12時許，先以其所有之0000000000號行動電話，多次撥打0000000000號行動電話，與賴昱任聯繫恐嚇林天行之事。
復於同日下午5時許，在巨光廣告社裡，告知賴昱任當晚進行勒索，同時將其持有之上開制式轉輪手槍1支，連同手槍內已裝滿之上開制式子彈5顆，交予賴昱任，囑賴昱任自稱伊為「 阿旺 」，質問林天行為何向警察告發綽號「 阿財 」施用安非他命，致「阿財」被警逮捕，而後持上開槍彈恐嚇林天行以150萬元擺平前開事端，否則對其不利，並再次承諾事成後分給賴昱任15萬元，賴昱任即基於犯意之聯絡持有上開槍彈。甲○○旋即以其行動電話撥打林天行所使用之0000000000號行動電話，邀約林天行至巨光廣告社。林天行未到之前，賴昱任因好奇把玩上開手槍，無意間觸動扳機，惟未擊發子彈。同日晚上8時過後，林天行駕駛其所有之7Ｓ—1588號 賓士 自用小客車抵達巨光廣告社，甲○○、賴昱任2人即共同基於先前意圖為自己不法所有之犯意聯絡，依事先謀議，先由賴昱任自稱「阿旺」，質問林天行為何向警察告發伊友人「阿財」施用安非他命，致「阿財」為警逮捕，並持上開槍彈，恐嚇林天行拿出150萬元擺平此一事端，否則將對之不利，惟因林天行不從而未得逞。
二、甲○○見所謀之事不成，假意規勸賴昱任勿衝動，藉機將槍彈收回，再藉口送賴昱任回桃園，要求林天行開車載送其2人至高雄，以便途中藉機遊說林天行出借金錢周轉，林天行不勝其擾，乃於當晚9時30分許，駕駛上開自用小客車，載送甲○○坐於右前座，賴昱任坐於後座，同赴高雄。途中甲○○一再要求林天行借予金錢，車抵高雄後，甲○○復藉口賴昱任之老大已準備至臺東接回賴昱任，要求林天行開回臺東。翌（16）日凌晨1時32分許，於屏東縣枋寮鄉千越加油站加油後，林天行因深夜長時間駕車，體力不濟，改由甲○○駕駛，林天行則坐於右前座休息，旋即入睡。 車行 至屏東縣楓港附近時，甲○○又將車迴轉開往高雄，抵達高雄時，林天行醒來發覺有異，再由其接手駕駛，將車掉頭開回臺東，甲○○仍坐於右前座，途經楓港時，林天行又因勞累，將車停於道旁小憩片刻。甲○○、賴昱任2人下車，甲○○告以賴昱任，林天行可能對其2人不利，2人即另行起意共同殺害林天行，尚在商議殺人方式時，因林天行醒來而暫緩其事。續行上路後，車過南迴公路森永檢查哨時，再度由甲○○接手駕駛，林天行再換至右前座休息。同日上午5時30分許，甲○○見林天行已入熟睡狀態，即將車輛停放在臺11線168公里200公尺處，即臺東市○○路東海岸加油站附近，將林天行所坐之座椅椅背放下，使林天行身體平躺，臉朝駕駛座，後枕部落出，而後打開右後車門，再將上開槍彈交予賴昱任，示意賴昱任射擊林天行後腦，2人即共同基於先前之殺人犯意聯絡，由賴昱任蹲於右後車門外，持上開手槍，由下往上，朝林天行之後枕部略靠左下方射擊1發，子彈貫穿腦部後，由左額顳部射出，致林天行腦裂傷併大出血，導致顱內出血，終因神經性休克死亡。而子彈貫穿後，彈頭卡在車前儀表板上，儀表板上之塑膠皮及擋風玻璃破裂（毀損部分未據告訴）。嗣甲○○駕駛該車載同林天行屍體及賴昱任，開回巨光廣告社附近之天后宮廣場停放，而後將其所有之機車鑰匙交予賴昱任，示意賴昱任在旁等待，甲○○獨自清理車內殘留之犯罪跡證後，約於同日上午6、7時，再囑賴昱任騎機車將其載至臺東市○○路友人 廖良文 住處，單獨入內叫醒廖良文，告訴廖良文：出事了，伊朋友開槍了等語後，即行離去，再要求賴昱任將其載至同市康橋大飯店附近，吩咐賴昱任一如往常回巨光廣告社上班後，即自行搭乘計程車前往桃園。同日下午2時許，甲○○打電話給小學同屆同學即臺東縣警察局刑警隊小隊長 黃志明 ，向黃志明陳述發生殺人事件，死者林天行屍體在天后宮，係因林天行從其身上拿出槍來指著伊，伊就跟林天行搶槍而走火，該槍為林天行所有等情，惟未自首上開持有槍彈、恐嚇及殺人情節。黃志明隨即搭機到台北，而到桃園南崁交流道附近將甲○○帶回偵辦，並將甲○○當場繳交之上開手槍1支、子彈2顆（經送鑑定已試射用盡）、彈殼1枚，及嗣於林天行車內查獲之彈頭1顆，予以扣案。另有子彈2顆，因甲○○並未繳交而未扣案。
三、案經臺東縣警察局臺東分局報請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認持有上開槍彈、恐嚇及殺人之犯行，辯稱：上開槍彈係林天行所有，非伊所有，伊沒有邀同賴昱任持槍恐嚇勒索林天行金錢，實際上是林天行向伊借錢，欠伊200萬元，伊曾向廖良文拿權狀給林天行去設定抵押權53萬元給林天行，事實上廖良文並沒有向林天行借53萬元，只是要讓林天行太太知道林天行有錢借給伊；93年2月15日晚上，林天行打電話給伊後，隨即開車到巨光廣告社，要 伊同 至高雄遊玩，伊應允後，林天行即開車載伊出發，行經臺東市○○路○○路咖啡店門前時，巧遇賴昱任，乃邀其同行，車行將至高雄六合路時，林天行要求伊幫忙催債，伊因仍在假釋中，不願多生事端而拒絕，林天行無奈只好載伊返回臺東，回程中不停抱怨；回到臺東後，先將賴昱任載回更生路網路咖啡店前下車，2人再同返巨光廣告社，時值凌晨5點多，廣告社尚未開門，乃將車子停放在廣告社附近之天后宮廣場，2人下車解手後，伊先上車坐在右後座，接著林天行打開右前門坐入右前座後，一直責怪伊不夠朋友，未幫忙收錢，越講越氣，就從西裝裡面拔出槍來，左轉向後對伊說：「我們有東西，你怕什麼」等語，伊因為本能反應，就伸出右手抓林天行之右手說你幹什麼，並站起來半蹲，把林天行之右手往他的右邊拉到頭的右後側，伊之左手從林天行之前面勒住他之脖子，林天行之左手好像要拉伊之左手，接著就聽到「碰」1聲，槍枝走火，當時手槍之扳機是林天行扣住，伊抓著他之手，到底是林天行扣扳機，還是伊抓著林天行之手因此扣到扳機，伊無法確定；當時伊已愣住，便下車跑到左方打開駕駛座車門，發動車子並試圖叫醒林天行，但林天行毫無回應，伊又下車跑到右前門把門打開，將林天行座椅放平，因為當時天快亮，林天行又滿臉是血，伊怕被人看到，即拿取林天行身旁黑色外套，蓋住林天行之臉，又因看到林天行所持之槍枝掉落在林天行腳邊，就順勢把它拿走；本件賴昱任於案發時並未在現場，係因其與被害人搶槍時，不慎擊發而導致被害人中彈死亡，伊沒有殺人之故意云云。
二、經查：
（一）上開事實，業據證人即同案共犯賴昱任於偵查、原審及本院上訴審初始結證綦詳（偵查卷第369至383頁；原審卷第131至142頁、212至214頁；本院上訴審卷第101頁）；並有扣案之上述制式轉輪手槍1支、子彈2顆、彈殼1枚、彈頭1顆扣案可資佐證。又被害人林天行之後枕部略靠左下方因受槍擊，子彈貫穿腦部後，由左額顳部射出，致腦裂傷併大出血，導致顱內出血，引起中樞神經性休克死亡，死亡方式為「他殺」一節，亦經檢察官督同法醫師相驗屬實，製有相驗筆錄、相驗屍體證明書、驗斷書各1份及照片多張在卷可憑；並經法務部法醫研究所實施複驗及解剖鑑定無訛，有該所（93）法醫所醫鑑字第0352號鑑定書1份在卷可稽（偵查卷第344至351頁）。
（二）警方在被害人林天行所有上開自用小客車儀表板上所查獲之彈頭1顆，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，為口徑0.38吋銅包衣彈頭，來復線特徵紋痕與被告所繳交之上開制式轉輪手槍吻合，為該槍所擊發；又該槍槍管內具5條右旋來復線，機械性能良好，均具殺傷力；而被告所繳交之2顆子彈，均係口徑0.38吋制式子彈，亦均具殺傷力，其中1顆彈底並具撞擊痕跡，有該局93年3月9日刑鑑字第0930048918號槍彈鑑定書1份在卷可據（偵查卷第86至93頁）。
（三）再依上開槍彈鑑定書所載及卷附槍枝照片所示，扣案槍枝轉輪裝彈量為5顆，轉輪旋轉方向為逆時針，轉輪旁有1圓型小鈕，其中1顆子彈，彈底具撞擊痕跡等情，與證人賴昱任於原審所證：「（林天行是不是你開槍的？）是的」、「（槍從何處來的？）甲○○交給我的」、「（這把槍你在案發當天之前是否有看過？）有看過1次」、「（大概多久之前在何處看過？）大約在2月13日左右，在巨光廣告社裡面看到的」、「（甲○○他第1次交槍給你的時候，你有無看到裡面有幾顆子彈？）有5顆子彈」、「（當時你是如何看到裡面有幾顆子彈？）當時我有把槍拿出來看，並將轉輪拆下來，看到裡面有5顆」、「（是否會使用扣案轉輪手槍的轉輪？）旁邊有1個鈕，然後按下去，轉輪就出來了」、「（你當天開槍共開了幾次？）當天在巨光廣告社的時候，有不小心扣到扳機，但子彈沒有擊發，當時射擊林天行的時候，只有射擊1發」等語（原審卷第137、142、143頁），均相符合。苟非親身經歷其事，實難憑空捏造如此細微之情節，是證人賴昱任所為前開證詞，自堪採信。況被告所使用之0000000000號行動電話，於93年2月15日中午12時11分許起，至當日晚上8時5分許止，曾與證人賴昱任所使用之0000000000號行動電話通話14次；而證人賴昱任之前開行動電話亦於同日下午1時2秒、4時42分5秒，2度撥打林天行所使用之0000000000號行動電話；又被告與林天行之前開行動電話於同日晚上6時2分許起至8時1分許止，亦4度密集聯絡，均有遠傳電信股份有限公司、和信電訊股份有限公司傳真函3份及所附通聯紀錄3份、用戶資料1份在卷可按（警卷第22至32頁）。足見被告與證人賴昱任及被害人林天行於案發前確有多次聯絡，證人賴昱任所述被告邀其在上開時地共同恐嚇林天行各節，尚非子虛烏有。
（四）另依卷附現場勘察照片所示，置放在被害人陳屍車內後座椅上，即被害人頭部左側之「超柔面紙盒」上沾有高速血跡噴濺痕（偵查卷第123頁），經檢驗結果，與被害人ＤＮＡ—ＳＴＲ型別相同，有內政部警政署刑事警察局93年7月8日刑醫字第0930049019號鑑驗書1份在卷 可佐 （原審卷第105頁）。又依被害人躺臥位置、汽車儀表板塑膠皮及車前擋風玻璃破損情形、彈頭停留位置，輔以紅、白色塑膠繩、筷子標示出彈道行徑方向，研判槍擊時，子彈係由右後座低處往左上方高處射擊，亦有臺東縣警察局偵辦林天行遭槍擊命案現場勘察報告資料1份及現場照片20幀（偵查卷第101至103、123至132頁）在卷可參。足證證人賴昱任所證述之射擊方式，與子彈射入路徑大致吻合。被告雖辯稱子彈從林天行左太陽穴穿出後，彈頭應在左前車門、車窗、車頂穿出，從而賴昱任所供與子彈行徑路線不相吻合云云；惟證人賴昱任所為伊對林天行開槍等證詞，堪予採信，已如前述，又彈頭從林天行左額顳部穿出後，行徑難測，亦非無可能先碰觸車內某處再彈向擋風玻璃，被告所述彈頭應在左前車門、車窗、車頂穿出，尚非有據。
（五）又本件經內政部警政署刑事警察局以掃瞄式電子顯微鏡Ｘ─射線能譜分析法鑑識結果，採集自林天行左、右手虎口處及被告左、右手虎口、黑色夾克右袖處之檢體，均檢出射擊火藥殘跡之特性金屬元素鋇─鉛─銻（Ｂａ─Ｐｂ─Ｓｂ）成分，固有該局93年6月8日刑鑑字第0930048744號鑑驗通知書附卷可證；被告亦抗辯其係與林天行行經臺東市○○路○○路咖啡店門前時，因巧遇賴昱任，乃邀其同行出發至高雄，嗣回到臺東後於案發前即先將賴昱任載回更生路網路咖啡店前下車，賴昱任於案發時並未在現場，嗣因其與被害人搶槍時，不慎擊發而導致被害人中彈死亡云云。惟依上揭鑑驗通知書之記載，台東縣警察局刑警隊送請刑事警察局鑑定之檢體，僅為林天行左、右手虎口處及被告左、右手虎口、黑色夾克左、右袖處之檢體而已，並未包括林天行及被告身體其他部位處之檢體，亦未將賴昱任雙手虎口及身體其他部位之檢體送請鑑驗。且鑑定人即刑事警察局鑑識科巡官羅嘉欣亦於本院更一審證稱：「射擊火藥殘跡之距離要依據槍枝之特性以及當時週遭之環境而定，如果在密閉之空間內射擊的話，射擊火藥殘跡在
10公尺以內都有可能產生；射擊火藥殘跡會從槍枝四周噴出，不會停留在固定的點上；台東縣警察局送給我們的檢體，只有死者林天行左右虎口的射擊火藥殘跡，並沒有檢送林天行其他部分的射擊殘跡的檢體，所以無法得知他身上其他地方是否亦留有射擊殘跡，所以我就沒有辦法去瞭解當時被害人是否自背後被射擊；射擊殘跡的鑑定，只能確定是否牽涉到槍擊案件，沒有辦法確定誰是開槍者；本件鑑定的結果，被告除了左右手及右袖部分外，其他的身體部位沒有驗出射擊殘跡，是因為台東縣警察局就被告身體其他部位，並沒有送檢體過來；無法確定本件被害人是如何被射擊；開槍者左右手虎口不一定就會留有射擊殘跡，因為它是氣態的混合物，如果射擊殘跡沒有留在手上，就不會有射擊殘跡，但開槍的話一定會有射擊殘跡」等語。另本院更二審再函請內政部警政署刑事警察局鑑定如事實欄所述情形，有無可能導致「採集自被害人林天行左、右手虎口處及被告甲○○左、右手虎口與黑色夾克右袖處之檢體，均檢驗出射擊火藥殘跡之特性金屬元素鋇─鉛─銻（Ｂａ─Ｐｂ─Ｓｂ）成分，而採集自被告甲○○黑色夾克左袖處之檢體，則未檢出射擊火藥殘跡之特性金屬元素鋇─鉛─銻（Ｂａ─Ｐｂ─Ｓｂ）成分」之結果；該局函稱：射擊殘跡之鑑定若「同意檢出射擊火藥殘跡之特性金屬元素鋇─鉛─銻等成分」，僅可確定有槍擊事實發生；因本案確有槍擊之事實發生，於所送驗證物中檢出射擊殘跡之特性金屬元素鋇─鉛─銻成分應屬合理，至於其中一項證物未檢出射擊殘跡之特性金屬元素鋇─鉛─銻成分，研判可能為射擊後射擊殘跡因受測者種種活動（例如擦拭、接觸等）造成其逐漸流失，亦有可能因污染物干擾，導致未能有效採集，綜上受測者活動狀況、檢體採集及外在環境等影響因素均與鑑定結果息息相關等語，亦有該局95年5月15日刑鑑字第0950059120號函在卷足佐。從而，在被害人、被告及賴昱任3人之檢體並未全部鑑驗之情形下，既不能排除被害人及被告未送驗部分暨賴昱任之身體留有射擊火藥殘跡之可能，即難僅因林天行左、右手虎口處及被告左、右手虎口、黑色夾克右袖處之檢體，檢出射擊火藥殘跡，遽以認定本件係因被告與被害人搶槍時，不慎擊發而導致被害人中彈死亡。況被告於案發後當天上午6、7時，曾至廖良文住處叫醒廖良文，而後告訴廖良文：出事了，伊朋友開槍了等語，此經證人廖良文於偵查及原審證述明確（偵查卷第37頁；原審卷第154頁）。被告就其於案發後曾前往廖良文住處找廖良文一節，亦不諱言（原審卷第157頁），此與證人賴昱任所述被告於案發後曾至臺東市○○路友人住處一節，亦相符合。是被告辯稱其係與林天行行經臺東市○○路○○路咖啡店門前時，因巧遇賴昱任，乃邀其同行出發至高雄，嗣回到臺東後於案發前即先將賴昱任載回更生路網路咖啡店前下車，賴昱任於案發並未在現場，本件係因其與被害人搶槍時，不慎擊發而導致被害人中彈死亡云云，顯與事實不符。
（六）被告雖辯稱伊沒有邀同賴昱任持槍恐嚇勒索林天行金錢，實際上是林天行向伊借錢，欠伊200萬元，伊曾向廖良文拿權狀給林天行去設定抵押權53萬元給林天行，事實上廖良文並沒有向林天行借53萬元，只是要讓林天行太太知道林天行有錢借給伊云云。惟被告於偵查時已供稱林天行沒有欠伊錢（偵查卷第28頁），復於本院更一審供陳案發當時伊在巨光廣告社幫伊姪子陳抱龍的忙，沒有拿薪水，收入來源都是伊朋友給伊錢，因為伊以前是黑道講義氣，所以他們都會資助伊；另證人 李建仁 於偵查及原審亦證稱：伊跟甲○○是小時候之鄰居，他沒有工作，且剛出獄，應該沒有什麼錢，93年伊前後借給甲○○5萬元，他說他沒有錢，希望伊借給他；93年2月15日晚上甲○○有到伊家跟伊借錢，他說沒有錢等語（偵查卷第334、335頁；原審卷第161頁)。足見被告之財務不佳，其尚且靠朋友資助，或向李建仁借錢花用，竟謂林天行欠伊200萬元，顯與常理有悖。再證之卷附之廖良文所有坐落台東縣台東市○○段0000-0000及0000-0000地號土地登記謄本，暨地上02253建號即台東市○○路○○號建物登記謄本、他項權利證明書、抵押權設定契約，廖良文曾於92年11月28日設定權利價值53萬元之抵押權於林天行，就此廖良文雖於偵查及原審證稱：甲○○跟伊說伊朋友要借錢，伊就把地契及印鑑交給甲○○，事發前5天左右，甲○○跟伊說錢是林天行借走等語，但其同時證稱：伊不知道土地登記謄本權利人寫的是林天行，伊覺得伊被甲○○騙了，伊與林天行沒有金錢往來等語（偵查卷第37頁；原審卷第156頁）。
足見被告係假借林天行欲行借款為由，騙取廖良文之權狀等文件，向林天行借款而設定抵押權與林天行。是被告所辯實際上是林天行向伊借錢，欠伊200萬元一節，亦與卷證不符。
（七）被告雖另辯稱賴昱任是因為誤以為被伊咬出來，所以才反咬伊涉案云云。然此與其先前所辯：伊可以肯定刑事組有刑求逼供賴昱任，因為當時賴昱任根本就不在場云云（原審卷第44頁），不相符合。且證人賴昱任於原審已供述：
槍是伊開的，被告叫伊翻供，不要承認槍是伊開的，事實上伊沒有跟被告咬來咬去，伊到昨天才知道不是被告咬伊，本件實際上是伊所做，伊一直想要自首，只是沒有這個勇氣而已，伊不是一開始就認為被告咬伊，伊就要咬被告，伊沒有這個報復心理等語（原審卷第213頁），其於知道被告並未咬伊時，仍供稱本件實際上為伊所為。又賴昱任於本院上訴審審理之初，由被告當庭親自對其詰問時，仍堅稱是被告叫伊開槍（本院上訴審卷第101頁）。足見賴昱任並非誤以為被伊咬，才反咬被告涉案；亦見被告所辯，難以採信。另證人即臺東監獄受刑人 楊雲龍 雖於原審證稱：賴昱任曾向伊表示，人家咬他，要咬大家一起來咬云云；惟此已為賴昱任所否認，供 陳伊 在押時並無跟同時在押之人犯說過伊是故意要咬被告（原審卷第136頁）；且賴昱任既已供承做案，其與被告復無恩怨，自無誣陷被告之必要與動機。是楊雲龍之證詞，顯係迴護之詞，殊不足取。
（八）被害人林天行之血液、尿液、胃內容物經以螢光偏極免疫分析法、頂空氣相層析分析法及氣相層析質譜分析法檢測，雖均未發現鴉片類、安非他命類、鎮靜安眠藥、農藥及其他常見毒藥物成分，惟皆含有酒精之成分，有法務部法醫研究所93年6月3日法醫毒字第0930001795號函在卷可佐（原審卷第50頁）。上開檢測結果，雖可證明林天行並未食用到鎮靜安眠藥等物，惟林天行於93年2月15日晚上載送被告、賴昱任到高雄往返2次，深夜長時間且酒後駕駛，自甚疲憊，則被告於林天行坐於右前座休息進入熟睡狀態時，打開車門將林天行座椅椅背放下使其平躺，林天行縱有察覺，亦非必清醒。是亦難以上開檢測結果，即為被告有利之推論，而推翻賴昱任所為射擊方式係由下往上，朝林天行之後枕部略靠左下方開槍之供述。
（九）證人賴昱任案發時所穿黑色外套及牛仔褲，以ＫＡＳＴＬＥ─ＭＥＹＥＲ血跡反應法檢測結果，雖未發現可疑血跡（參卷附內政部警政署刑事警察局93年7月8日刑醫字第0930049019號鑑驗書，原審卷第105頁），惟此僅能說明賴昱任於開槍殺人過程中，衣褲未沾染林天行血液。另扣案槍枝經化驗結果，雖未發現可資比對指紋（參卷附內政部警政署刑事警察局93年7月23日刑紋字第0930146726號鑑驗書，原審卷第69頁），然此亦僅能解為案發後槍枝上所有指紋，或已經被告擦拭，或已以其他方式清除，致未發現可資比對指紋，均難遽認證人賴昱任所言有何不實，而為被告有利之認定。
（十）證人賴昱任雖於本院上訴審作證之末及本院更一審理時，全盤翻異前供，供稱：是因為警察跟伊說甲○○有咬伊，說伊開槍，伊很氣憤，所以就咬甲○○，實際上伊並沒有開槍，開槍時伊並不在現場云云。惟賴昱任於原審已明確供述伊不是一開始就認為被告咬伊，伊就要咬被告，伊沒有這個報復心理；且於知道不是被告咬伊時，仍稱本件實際上是伊所做，伊一直想要自首，只是沒有這個勇氣而已（原審卷第213頁）。足認賴昱任翻異前供，係事後附和被告所辯之詞，不足採信。
（十一）綜上所述，本件被告確曾與賴昱任共同持有上開槍彈恐嚇林天行，復與賴昱任另行起意持槍射殺被害人林天行之事證已臻明確。被告所辯上開槍彈係林天行所有，非伊所有，伊沒有邀同賴昱任持槍恐嚇勒索林天行金錢，本件係因其與被害人搶槍時，不慎擊發而導致被害人中彈死亡，伊沒有殺人之故意云云，無非卸責之詞，實無可採信，其犯行洵堪認定。
二、核被告所為，持槍恐嚇未遂部分係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪及刑法第346條第3項、第1項之恐嚇取財未遂罪；殺人部分係犯刑法第271條第1項之殺人罪。被告所犯各罪，與賴昱任間均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告以一行為同時持有制式手槍、子彈，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可持有手槍罪論處。又被告行為後，刑法第55條關於牽連犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除牽連犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以牽連犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。本件被告所犯未經許可持有手槍及恐嚇取財未遂二罪間，有方法目的之牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第55條規定，從一重之未經許可持有手槍罪處斷。公訴人就被告所犯恐嚇取財未遂之部分，雖未起訴，惟此部分與起訴之未經許可持有手槍部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審究。又被告係於恐嚇取財未遂後數小時，始另行起意殺害被害人，並非於持有槍彈謀議向林天行恐嚇當時，即有恐嚇取財不成即殺害林天行之決意，其持有槍彈之行為與殺人之行為並無方法目的之牽連關係，而係犯意各別，應予併合處罰。另被告犯罪後，未被發覺其為犯人前，雖於93年2月16日下午2時許，主動聯繫臺東縣警察局刑警隊小隊長黃志明，向黃志明陳述發生殺人事件，死者林天行屍體在天后宮，並當場繳交上開手槍1支、子彈2顆、彈殼1枚給前往偵辦之黃志明；惟未供承上開持有槍彈、恐嚇及殺人情節，而係供稱因林天行從其身上拿出槍來指著伊，伊就跟林天行搶槍而走火，該槍為林天行所有等情，此經證人黃志明於本院結證無訛。被告亦 陳明 其當時只是承認搶槍走火，不是持槍殺人。至黃志明於93年2月17日所製作之報告書，雖記載「 陳嫌 以槍枝擊斃林天行後逃逸，於2月16日許經向本局員警報案並陳述其罪行」等語，惟實際上被告並未承認持槍殺人，已據黃志明供述明確，該報告書自不得作為被告承認持槍殺人之有利證明。再證人 林志良 於原審所為被告是有打電話給刑警隊小隊長黃志明說他要自首等語之陳述，亦未能證明被告有向黃志明承認持槍殺人之犯行。是被告雖主動報案，然並未自首本件之犯罪事實，尚不符刑法第62條自首減輕其刑之規定，附此敘明。
三、原審對被告論罪科刑，固非無見。惟原判決認被告所犯恐嚇取財未遂與殺人罪間有方法目的之牽連關係，應從一重之殺人罪處斷，尚有未合；復援引自首之規定，對被告減輕其刑，亦有未洽。被告上訴否認犯罪，雖無理由，然原判決既有可議，即屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告曾犯殺人案件，經本院判處無期徒刑確定，甫於92年7月1日假釋出獄，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可考，竟不知悛悔，又於假釋期間內持有槍枝恐嚇及殺害被害人，使一美滿家庭頓失支柱，妻子失所倚靠，幼年子女無所憑恃，且槍擊手法兇殘，幾無人性，犯後復未與被害人家屬和解賠償損失，雖主動報案，然於偵審中百般狡飾，犯後態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，及諭知罰金如易服勞役之折算標準，並依法宣告褫奪公權終身。另扣案之槍枝1支，及未扣案之2顆子彈，並無證據證明業已滅失，均為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；扣案之彈殼一枚、彈頭一顆，雖屬槍擊後殘留之物，惟原係被告所有供為犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。另扣案之子彈2顆業經鑑定試射完畢，已非屬違禁物，爰不予宣告沒收。又被告行為時之易服勞役折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，應以銀元300元即新台幣900元折算1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於受刑人，則應依刑法第2條第1項但書規定，適用修正後之刑法第42條第3項前段規定，定其折算標準，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、第346條第1項、第3項、第271條第1項、第55條、第42條第3項、第51條第4款、第37條第1項、第38條第1項第1款、第2款，修正前刑法第55條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年1月23日
刑事庭審判長法官謝志揚
法官賴淳良法官林慶煙以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官林明智中華民國96年1月23日附錄犯罪法條槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第346條（單純恐嚇罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。