裁判字號：最高法院97年台上字第2389號刑事判決
裁判日期：民國97年06月05日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十七年度台上字第二三八九號上訴人甲○○選任辯護人 莊孝襄 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年二月四日第二審更審判決（九十六年度上更㈡字第三二○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第八二四二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論上訴人以對於女子利用其心智缺陷，不知抗拒而為性交罪，量處有期徒刑三年四月，並諭知應於刑之執行前，令入相當處所施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾三年；固非無見。
惟查：㈠、證據雖已調查，若仍有其他足以影響於判決之重要證據未予調查者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。本件檢察官起訴意旨指上訴人連續多次對於身心障礙之Ａ女（姓名年籍詳卷）為性交之行為，原判決認定上訴人僅於民國九十年四月間某日晚上，在其住處二樓房間對Ａ女為性交行為一次，而就此部分予以論科。並於理由內說明：Ａ女對於上訴人其他性交行為之指訴尚乏時間、地點及經過情形，復無其他證據足資證明，因認不能證明上訴人有其他對Ａ女為性交行為之犯行，而就其他部分不另為無罪之諭知（見原判決第十九頁倒數第三行至第二十頁第三行）。然查，Ａ女於警詢時已指甲上訴人於九十年四月十四日晚間及同年月十五日上午，分別在上訴人住處二樓房間及一樓後面之廚房對Ａ女各為性交行為一次等語，且其指訴該二次遭上訴人對其為性交行為之過程均十分具體詳細（見警卷第二頁反面）。原判決謂Ａ女對於上訴人其他性交行為之指訴尚乏時間、地點及經過情形一節，已與卷存資料內容不符。且Ａ女之弟Ｂ男（姓名年籍詳卷）於警詢時證稱：伊曾在上訴人住處目睹上訴人撫摸Ａ女之胸部等語（見警卷第六、七頁）；於檢察官偵查中復證稱：伊曾看見上訴人在其住處客廳摸Ａ女之手、腳，並將手伸入Ａ女衣服裡摸其胸部，上訴人見到伊後，即趕緊將手拿出來等語（見偵查卷第二十五頁正面及反面）。若其所述可信，似非不得作為Ａ女指證為可信之佐證。究竟Ａ女及Ｂ男前揭指證是否可信？實情如何？此與上訴人對Ａ女為性交行為次數之認定攸關，原審未詳加調查釐清，亦未說明Ａ女及Ｂ男前揭指證何以不足採信之理由，遽認上訴人僅有對Ａ女為性交行為一次，而就其他被訴部分不另為無罪之諭知，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法。㈡、科刑判決所記載之事實及理由必須彼此互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決既認定上訴人僅有對Ａ女為性交行為一次，倘若無訛，則其顯係基於單一之犯意，而非基於「概括之犯意」而犯罪。但原判決事實欄卻記載上訴人「基於概括之犯意」，「連續」先於九十年四月間某日晚上，將Ａ女帶至二樓房間，脫掉其內褲，撫摸其陰部，並將其生殖器插入Ａ女陰道予以性交得逞等情（見原判決第一頁倒數第八行至第二頁第一行），其事實認定已有矛盾。且原判決事實既認定上訴人僅對Ａ女為性交行為一次，即無比較適用修正前刑法第五十六條連續犯規定之餘地。乃原判決理由又謂：「依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯」云云（見原判決第十九頁第十八、十九行），亦有事實與理由矛盾之違誤。㈢、鑑定人之鑑定，雖足為證據資料之一種，但鑑定報告顯有疑義時，審理事實之法院仍應調查其他必要之證據，以資認定，不得專憑該有疑義之鑑定報告，作為判決之唯一依據。原判決依憑高雄市立小港醫院精神鑑定報告書「綜合分析及結論」（見一審卷第三十五、三十六頁），認上訴人再犯之機會仍高，有施以強制治療之必要，而諭知應於刑前強制治療。然上開鑑定報告書對於上訴人是否具有性心（生）理異常特質或病態心性發展之情形暨是否有性犯罪之傾向或習性，並未加以鑑析及說明，已欠週詳。且依該鑑定報告「綜合分析及結論」欄記載，其憑以判斷上訴人再犯機會仍高之四點情況，其中⑴關於「犯罪史」部分記載「甲員前此未曾有犯罪紀錄」；惟此項情形似與判斷上訴人有無性犯罪之傾向或習性無涉，能否作為上訴人有再犯危險性之根據？尚非無疑。而⑵關於「此次犯罪行為」部分記載「此為甲員第一次涉及妨害性自主案件，乃強迫對方進行性交，且對案件採否認態度」；此與原判決認定上訴人係利用Ａ女因輕度智障之心智缺陷不知抗拒而予以性交，而非以強制或脅迫之手段對Ａ女為性交行為一節未盡相符；且上訴人否認犯行之態度，為一般犯人為圖卸責之常見反應，亦為刑事訴訟法所賦予被告防禦權之行使，如何能據為判斷上訴人有再犯危險性根據？另關於⑷「受害者特質」部分記載「受害人為弱智少女，缺乏緊急應對壓力能力」；惟此純屬被害人方面心智能力之情形，似與上訴人有再犯危險性之判斷無關。至關於⑶「犯罪者之個人特質」部分雖記載「心理衡鑑顯示甲員衝動控制能力較差、焦慮、防衛、有敵意、自我中心」；但上訴人「精神狀態檢查」結果，其情緒未有特別低落或高昂之情形，且思考流程正常，未有妄想等或知覺扭曲等病態情形，其判斷力、定向感、抽象思考能力及計算能力皆屬正常範圍。而上訴人並無犯罪前科紀錄，其與Ａ女係相識多年之鄰居，若其具有性犯罪之習性或具高度再犯危險性，何以僅對Ａ女為一次乘機性交之犯行？故上開醫院依憑前述四項情況評斷上訴人再犯之機會仍高是否允洽？尚非全無疑義。究竟上訴人是否具有性心（生）理異常特質或病態心性發展之情形暨是否有性犯罪之傾向、習性或危險性？若有，何以其前後僅對Ａ女為一次乘機性交之行為？以上疑點與上訴人是否具有再犯之危險性暨其再犯危險性高低程度之判斷攸關，影響其應否實施刑前強制治療之認定，猶有進一步調查釐清明白之必要。原審未就上述疑點向前揭醫院函查詢問明白，遽採上述鑑定報告作為諭知上訴人刑前強制治療之唯一根據，尚嫌調查未盡。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。至原判決關於不另為無罪諭知部分，因與發回部分具有審判不可分關係，應併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年六月五日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年六月九日
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