裁判字號：最高法院97年台上字第2472號刑事判決
裁判日期：民國97年06月05日
裁判案由：違反貪污治罪條例等罪
最高法院刑事判決九十七年度台上字第二四七二號上訴人甲○○上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年一月九日第二審判決（九十五年度上訴字第一０六二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十三年度偵字第五二一三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、關於上訴人被訴收受 吳明宗 賄款，使之不法取得執業登記證部分：上訴人於民國九十二年二月二十五日 吳某 申請報考計程車執業登記證時，即發現吳某有不得報考之前科，隨即製簽，註記前科資料並將吳某電腦素行查核單裝釘其上。呈報單有三份，經組長批示後，一份寄吳明宗，一份送北市駕訓中心，另一份存查。惟以簽核之後，適逢二二八放假及周休二日，嗣上班後，復因找不到公文，故延至三月十四日始發文。吳某報名時，即已發給前往駕訓中心考訓之通知單，迨至吳某考、訓完畢，前來領取執業登記證時，承辦發證同仁查無申請書，經上訴人遍找不著，不得已情形下，上訴人始囑吳某重寫申請書而領走登記證。嗣後，上訴人找到該文件後，立即行文吳某，並請證人即計程車行負責人 周錦德 協助將該執業登記證繳回，並註銷吳某執業資格，此在本案發生六、七個月之前，吳某之執業登記證業已註銷完畢。證人 蘇玉梅 、周錦德證稱，吳某曾以其母生病為由借款新台幣（下同）一萬元，爾後得知其母早已亡故，乃向之催討借款，詢問何以欺騙，吳某始稱用以致送紅包云云。足見其所言並不實在，縱或實在，其片面之詞亦不足憑以證明上訴人收受該賄款。上訴人僅係一時疏忽，絕無包庇吳某取得執業登記證，蓋上訴人苟有受賄，豈有事前製簽註明吳某前科之理，或於事後註銷及命繳回執業登記證之理。原判決對此等有利於上訴人之證據，未予斟酌，判決未說明不採納之理由，有判決理由不備之違誤。㈡、關於上訴人被訴發給 蘇裕隆 執業登記證而獲得利益部分：⑴蘇裕隆於九十二年七月初由車行老闆娘蘇玉梅陪同至台北市政府警察局交通大隊第五組找上訴人，苦苦要求上訴人幫忙，歷經二個月要求，上訴人於同年八月底始給予蘇裕隆一張章印不全且已作廢之執業登記證。原判決所載，上訴人對之表示：「意思一下」，絕無此事，蓋上訴人從警四十年以來，從未使用過此字眼。周錦德、蘇裕隆、蘇玉梅等三人於九十三年十二月二十六日在第一審準備程序時，均否認有送錢之事，嗣後審理時，因接受檢察官可判緩刑之協商而承認致送賄款予上訴人，然周錦德未獲判緩刑，已於原審審理時又道出實情，顯見其先前之證言具有瑕疵。原審僅以證人有瑕疵之證言，但無其他任何佐證之情形下，遽予採信不利於上訴人之證詞，認定上訴人受賄，有所違誤。⑵上訴人僅將作廢之執業登記證交付蘇裕隆，並未蓋用台北市政府警察局交通大隊印章或鋼印，證人蕭昂旻亦證稱，真正執業登記證之文字為雷射印刷，伊看到偽造證件係蓋木頭印章而成，此外，偽造證件欠缺防偽條碼云云，足見交付蘇裕隆之營業小客車執業登記證，上訴人並未利用職務上之機會，加以偽造。原判決對此，亦有認定事實不憑證據之違誤。⑶按戡亂時期貪污治罪條例第六條第四款規定，依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利罪，必須行為人之身分，對於該事務有某種影響力，而據以圖利。又利用機會圖利，亦必須行為人對該事務，有可憑藉影響之機會，方屬相當。上訴人於九十二年五月十一日至九十三年（原審誤載為九十五年）十月二十九日期間係承理路霸廢棄車輛相關業務，此有台北市政府警察局交通警察大隊覆函在卷可稽。上訴人於九十二年七月間因體恤蘇裕隆，將作廢之執業登記證交付與蘇裕隆，並未利用職務上之機會，偽造營業小客車執業登記證，交付蘇裕隆行使，即未就不屬主管或監督之事務，假借職權機會或身分為圖利之行為。原審未予詳查，遽認上訴人利用職務上之機會，偽造營業小客車執業登記證之特種文書，交付蘇裕隆行使，涉犯貪污治罪條例第六條第一項第五款之對於非主管或監督之事務，利用職權機會圖私人不法利益罪，適用法律有所違誤。㈢、關於上訴人被訴包庇 鐘國利 辦理執業登記證部分：證人鐘國利始終堅稱，其原不認識上訴人，直至法務部調查局時，方知悉上訴人姓名，本件執業登記證係其妻 劉麗玉 進去辦理，其妻雖言及，經承辦之先生幫忙云云，惟劉麗玉所謂「承辦之先生」，未必即為上訴人。原審未予查明，且未傳訊鐘國利，並使鐘國利與蘇玉梅對質，即遽認劉麗玉所指承辦之人為上訴人，即有應予調查之證據而未予調查之違誤。㈣、上訴人服務公職已四十年，無前科紀錄，所犯本案並未造成社會民眾之傷害，又上訴人左腿已殘，無法走路行動，且患有糖尿病、尿毒症，每週須三次接受透析治療及高血壓，生命有如風中殘燭，懇請從輕改判並諭知緩刑等語。
惟查：㈠、證據之取捨、證據證明力之判斷以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原審認定上訴人有原判決事實欄所載之犯行，以上訴人所為，關於吳明宗部分，係犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為收受賄賂罪；關於蘇裕隆部分，係犯貪污治罪條例第六條第一項第五款之對於非主管或監督之事務，利用職權機會圖私人不法利益罪、刑法第二百十六條、第二百十二條之行使偽造特種文書罪；關於鐘國利部分，係犯刑法第二百十六條、第二百十二條之行使偽造特種文書罪、第三百二十條第一項竊盜罪及同法第一百三十八條毀棄公務員職務上所掌管之文書罪。並以：上訴人先後多次行使偽造特種文書犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，係基於概括犯意反覆為之，各為連續犯，均依修正前刑法第五十六條規定，以一罪論，並加重其刑；又所犯行使偽造特種文書犯行，為公務員假借職務上機會而故意犯之，依刑法第一百三十四條亦應加重其刑至二分之一，並遞加重之。所犯對於非主管或監督之事務，利用職權機會圖其他私人不法利益罪與行使偽造特種文書罪，具有方法、結果之牽連關係，構成修正前刑法第五十五條所規定之牽連犯，從一重論以對於非主管或監督之事務，利用職權機會圖利罪；而所犯依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪、依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪，及毀棄公務員職務上掌管之文書罪，三罪犯意各別，行為互殊，應分論併罰，各於法定刑內量處其刑、依法諭知沒收及追徵、褫奪公權，並定其應執行之刑。核原判決關於上訴意旨㈠所指周錦德、蘇玉梅、吳明宗等證言、㈡所指周錦德、蘇玉梅、蘇裕隆等證言、㈢所指劉麗玉、鐘國利等證言憑信性之斟酌及證據之取捨，已詳予敍明所依憑認定之證據及理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在，對於毋庸調查之證據，亦已詳述其理由，認事用法，並無違誤。上訴意旨㈠、㈡、㈢徒憑己意或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由。
㈡、刑之量定係事實審法院得予自由裁量之事項，若其未有逾越法定刑之範圍，且亦非明顯違背正義者，即不得遽指為違法。本件原判決之量刑，並未逾越法定刑之範圍，且上訴人亦未指出有何違背正義之處，上訴意旨㈣所述各情，核非屬應特予從輕量刑之事由，自非可取。從而，上訴人之上訴，難謂係適法上訴第三審之理由，其上訴自屬違背法律上之程式，應予駁回。又第三審法院於上訴無理由情形者，固得同時諭知緩刑，此觀之刑事訴訟法第三百九十六條即明。然查本院既認本件上訴不合法律上程式而駁回，並未進而為上訴有無理由之實體上審認，自無從審酌緩刑之諭知，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年六月五日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年六月十一日
Ａ