裁判字號：最高法院96年台上字第2715號刑事判決
裁判日期：民國96年05月17日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十六年度台上字第二七一五號上訴人甲○○選任辯護人 莊孝襄 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年十一月九日第二審判決（九十二年度上訴字第一四０一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第八二四二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人甲○○連續對於女子利用其身心障礙之情形，不知抗拒而為性交罪刑（處有期徒刑參年陸月。並應於刑之執行前，令入相當處所施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾參年），固非無見。
惟查：一、依卷附被害人Ａ女（姓名年籍詳卷）之中華民國身心障礙手冊、代號與真實姓名對照表、高雄長庚醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（附於警卷末公文封內）、國立高雄師範大學特殊教育中心諮詢專線個案晤談報告（見本案第八二四二號偵查卷第十七頁）等所載，Ａ女於原判決事實所認定於民國九十年四月間某日遭上訴人性侵害當時，似已年滿二十六歲，並非十四歲以上未滿十八歲之少年，上訴人之行為，並非故意對少年犯罪，原即無從適用兒童及少年福利法第七十條第一項之規定加重其刑。原判決事實欄載稱Ａ女「民國000年0月出生，為十四歲以上未滿十八歲之人」，並於理由第四項之（二）論斷稱：上訴人行為後，兒童及少年福利法於九十二年五月二十八日公布施行，同年月三十日生效，Ａ女係十四歲以上未滿十八歲之人，刑法第二百二十五條第一項之罪未對被害人係少年設有特別處罰規定，上訴人對Ａ女性交，原應依兒童及少年福利法第七十條第一項加重其刑，惟經比較新舊法結果，適用有利於上訴人之修正前法律，上訴人所犯上開之罪，不必再依兒童及少年福利法加重其刑云云，其認定Ａ女係十四歲以上未滿十八歲之人，復審酌上訴人係主動找未滿十八歲之智障女子性交，併執為認定上訴人應施以強制治療之依據，此與其所引用上述卷內證據資料不符，難謂無證據上理由矛盾之違誤。二、上訴人行為後，九十五年七月一日修正公布施行之刑法第九十一條之一有關犯第二百二十一條至第二百二十七條等罪者之強制治療規定，將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，治療處分之日數復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第四十二條第六項裁判所定之罰金數額，係較修正前規定不利於上訴人（本院九十六年第三次刑事庭會議決議參照）。原判決以上訴人所為係犯刑法第二百二十五條第一項之罪，參酌高雄市立小港醫院函檢送之精神鑑定報告書所載鑑定意見，及上訴人對智障女子性交，觀念偏差，有再犯危險性，乃併予宣告應於刑之執行前，施以治療之處分，期間至治癒為止，最長不得逾三年，以資矯治等情，並未及說明如何比較新舊法，以適用最有利於上訴人之修正前法律，難認理由已盡允洽。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決關於不另諭知上訴人無罪部分，既經檢察官起訴書指明與前開論罪部分有裁判上一罪關係，依審判不可分原則，應一併撤銷發回；又上訴人行為後刑法部分條文於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日施行，其中連續犯之規定業經刪除，案經發回，自應注意新舊法律之比較適用；另修正前性侵害犯罪防治法第十五條原規定：「偵查、審判中對智障被害人或十六歲以下性侵害被害人之訊問或詰問，得依聲請或職權在法庭外為之，或採雙向電視系統將被害人與被告、被告律師或法官隔離。」（第一項）「前項被害人之陳述得為證據。」（第二項），但上開法律已於九十四年二月五日修正公布（全文），並於公布後六個月施行，其修正後第十七條規定為：「被害人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據：一、因性侵害致身心創傷無法陳述者。二、到庭後因身心壓力於訊問或詰問時無法為完全之陳述或拒絕陳述者。」是性侵害犯罪被害人於審判外在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，依修正後之規定，須有前揭情形，始得採為證據，與修正前之規定並非盡相同，案經發回更審，在採證上亦應一併注意及之，均附予說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年五月十七日
最高法院刑事第六庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官趙文淵法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年五月二十三日
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