臺灣高等法院臺中分院106年度上易字第13號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上易字第13號民事判決

裁判日期：民國106年11月22日

裁判案由：損害賠償

臺灣高等法院臺中分院民事判決106年度上易字第13號上訴人 蔡宛蓉
黃玲華 共同訴訟代理人 施廷勳 律師複代理人 王將叡 律師被上訴人 禹道忻 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年11月11日臺灣臺中地方法院104年度訴字第145號第一審判決，提起上訴，本院於106年11月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人連帶給付被上訴人逾新臺幣參拾伍萬參仟柒佰捌拾柒元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由上訴人連帶負擔百分之三十九，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人之主張：兩造於民國103年8月18日簽定房屋租賃契約書（下稱系爭租約），約定上訴人蔡宛蓉向被上訴人承租被上訴人所有門牌號碼臺中市○區○○街○○○巷○○號1樓之房屋全部（下稱系爭房屋），作為開設餐廳使用，租期自103年8月18日起至105年8月18日止、每月租金新臺幣（下同）45,000元（但第1個月租金以5折22,500元計）。上訴人黃玲華為上訴人蔡宛蓉履行系爭租約義務之連帶保證人。兩造於系爭租約第4條「使用租賃物之限制」約定：「…5.房屋有改裝之必要，乙方（即上訴人蔡宛蓉）取得甲方（即被上訴人）之同意後得自行裝設，但不得損害原有建築安全或鄰居權益，否則應負賠償責任，非經甲方同意之改裝，乙方於交還房屋時並應負責回復原狀。」，換言之，上訴人蔡宛蓉應提出設計師裝修平面圖讓被上訴人過目後簽名，方視為同意其裝修。詎上訴人蔡宛蓉承租系爭房屋後，擅自於103年9月19日開始動工進行裝潢工程，僅以LINE通知被上訴人聲稱拆除室內牆壁，其餘維持原狀，然上訴人蔡宛蓉竟然將系爭房屋之外牆、室內隔間牆、地板等打除，且將系爭房屋增建部分之屋頂等拆除，被上訴人發現後，雖一再要求上訴人恢復原狀，但上訴人均未置理。嗣遭鄰居檢舉，經臺中市政府都市發展局（下稱都發局）以違反建築法規定，於103年10月7日發函限期30日(即103年11月7日前)恢復原狀或補辦手續，否則依建築法第91條規定處6萬元以上30萬元以下罰鍰。惟上訴人蔡宛蓉卻不願出資聘請建築師合法修繕，棄系爭房屋毀損不顧，被上訴人眼見限期改善時間將至，為免遭受重罰，僅得於103年10月27日另委請劉國隆建築師事務所辦理修繕申請，同時要求上訴人蔡宛蓉必須將系爭房屋恢復原狀，才能解約，然上訴人蔡宛蓉卻不聞問並拒付房租，雖經被上訴人以存證信函催告，仍無效果。被上訴人於上訴人蔡宛蓉欠繳房租已達2個月後，已依民法第440條規定，正式終止系爭租約，並告知上訴人蔡宛蓉將於103年12月18日正式收回系爭房屋自行修繕。被上訴人 爰依 系爭租約、民法第213條第3項及不當得利之法律關係，請求上訴人賠償下列費用：(1)劉國隆建築師事務所承辦費用：120,000元(此部分被上訴人於原審敗訴，未據聲明不服)、(2)系爭房屋毀損之修繕費用共807,970元、(3)欠繳103年9至11月之水費140元、電費89元、(4)違約金（賠償租金1個月）45,000元、(5)施工期間租金損失6個月270,000元(此部分原審判決上訴人應連帶給付67,500元，被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服)，共計1,243,199元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（原審判決上訴人蔡宛蓉、黃玲華應連帶給付被上訴人905,699元，被上訴人就其敗訴部分未據聲明不服，已先行確定，本院毋庸審究）。
二、上訴人之答辯：上訴人係從591租屋網見到系爭房屋出租訊息，被上訴人於網路租屋訊息內容說明1樓可使用面積50坪、適合作餐飲使用，上訴人乃特別向被上訴人表明，需達1樓可使用面積50坪、並可為餐飲營業登記使用，方承租系爭房屋，欲作為開設法式餐廳之用。上訴人向被上訴人承租系爭房屋後，即委請設計師就系爭房屋內部裝潢繪製設計圖，並於103年9月17日經上訴人以LINE通訊軟體告知被上訴人欲在103年9月19日動工拆除隔牆以進行改建、裝潢等，取得被上訴人同意後開始動工拆除系爭房屋之外牆、隔間及天花板。惟上訴人拆除過程中，系爭房屋附近鄰居於103年9月25日及9月29日兩度向建築管理機關申訴，都發局遂於103年10月7日以中市都管字第1030166051號函通知被上訴人系爭房屋涉擅自變更外牆及分間牆，違反建築法第73條規定，應於文到30日內依規恢復原狀或補辦手續。上訴人至此方知系爭房屋登記之主要用途為集合住宅，依法不能作為店舖或餐廳使用，亦無法繼續進行作為法式餐廳用途之裝潢及設計，被上訴人並未如實告知系爭房屋有部分係屬違建，且上訴人於遭檢舉違建後經測量，始得知系爭房屋實際可使用坪數僅45坪（合法建物22.47坪加違建約23坪），不足被上訴人於591租屋網所載50坪，已構成租賃物之瑕疵，上訴人因而於103年10月24日以LINE通訊軟體通知被上訴人無法繼續承租系爭房屋即終止系爭租約，被上訴人自無權按系爭租約第7條第4款約定請求上訴人賠償1個月租金額4萬5,000元之違約金。被上訴人現將系爭房屋出租予他人營業使用，參以該店室內格局即可發現承租人幾乎完全未回復系爭房屋被拆除之外牆、分間牆、地板等，而係保留拆除後樣貌以達到最大及最完整之營業空間面積，甚至連開放式廚房、廁所、相關配置大多與上訴人規劃者相同。故由被上訴人嗣後保持系爭房屋拆除後情形及將系爭房屋出租他人之作為可知，被上訴人本無回復系爭房屋出租前原狀之打算，原審判決認上訴人應給付被上訴人系爭房屋修繕費用80萬9,606元，顯屬誤會。被上訴人於本件訴訟繫屬中即已將系爭房屋出租第三人，可認被上訴人顯無因施工修繕之原因而造成不能出租達45天之損害。
從而，上訴人並無賠償修繕期間45天之租金損失67,500元之義務。又縱認上訴人有回復系爭房屋「部分」原狀之義務，然應扣除鑑定機關所列「房屋修繕費用表」所列部分誤記項目，系爭房屋之屋齡已有36年，其恢復原狀之材料，根據臺中市各類房屋構造別代號暨折舊率對照表，有43.2%折舊率，故上訴人認為恢復系爭房屋所需總金額應僅為40萬2,453元，即如106年7月6日上訴理由㈢狀附表三所示。被上訴人故意隱瞞系爭房屋之正確資訊（如登記用途、合法坪數等等），向上訴人表示系爭房屋可供經營餐廳營業使用，並同意上訴人為達經營餐廳使用之目的而改裝系爭房屋，但被上訴人卻完全未提及拆除系爭房屋分間牆、外牆等設施後可能發生之違法問題，於都發局通知變更設計或恢復原狀後，卻執意要求上訴人須負擔費用委由建築師辦理系爭房屋變更設計（此為承租人無義務之事），並一再阻止上訴人雇工修砌外牆、回復鐵皮屋頂等。故被上訴人對上訴人拆除系爭房屋外牆、分間牆、地板等所致系爭房屋損害、上訴人需提前終止租約之損害、不能出租他人之損害等損害之發生，自是與有過失，應依民法第217條減輕上訴人之賠償金額至少50％，方符公平。退萬步言，縱認上訴人有賠償之義務，惟賠償之數額應以不超過22萬3841元為限【計算式：（修復費40萬2453元＋租金損害4萬5000元＋水電費用229元）×50％－應返還上訴人之剩餘押租金1萬5000元＝22萬3841元】等語資為抗辯。
三、原審法院經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，判決上訴人應連帶給付被上訴人905,699元，及自104年1月17日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴及該部分假執行之聲請（被上訴人就其敗訴部分未據聲明不服，本院自無庸審酌）。上訴人不服，提起上訴，聲明：(一)原判決不利於上訴人部分廢棄。(二)上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。(三)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人之答辯聲明：(一)上訴駁回。(二)訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執事項：
(一)兩造於103年8月18日簽定系爭租約，約定上訴人蔡宛蓉向被上訴人承租被上訴人所有門牌號碼臺中市○區○○街○○○巷○○號1樓之房屋全部、租期自103年8月18日起至105年8月18日止、每月租金45,000元（但第1個月租金以5折22,500元計）。上訴人黃玲華為上訴人蔡宛蓉履行系爭租約義務之連帶保證人。
(二)上訴人蔡宛蓉於兩造簽訂系爭租約時已給付被上訴人第一個月租金22,500元、押租保證金60,000元（合計82,500元）。
(三)兩造於系爭租約第4條「使用租賃物之限制」約定：「…5.房屋有改裝之必要，乙方（即蔡宛蓉）取得甲方（即禹道忻）之同意後得自行裝設，但不得損害原有建築安全或鄰居權益，否則應負賠償責任，非經甲方同意之改裝，乙方於交還房屋時並應負責回復原狀。」
(四)上訴人蔡宛蓉承租系爭房屋後，於103年9月19日開始動工欲進行裝潢工程，因而將系爭房屋之外牆、室內隔間牆、地板等打除，並將系爭房屋增建部分之屋頂等拆除。
(五)上訴人蔡宛蓉將系爭房屋外牆及內部隔間牆等打除後，遭鄰居檢舉，經都發局以違反建築法規定，發函限期恢復原狀或補辦手續，否則依建築法第91條規定處6萬元以上30萬元以下罰鍰。
(六)上訴人蔡宛蓉於103年10月24日以LINE通知被上訴人無法繼續承租系爭房屋。
五、本院得心證之理由：
(一)被上訴人主張上訴人蔡宛蓉自103年8月18日起向被上訴人承租系爭房屋，兩造簽訂系爭租約後，上訴人蔡宛蓉於103年9月19日開始動工欲進行裝潢工程，因而將系爭房屋之外牆、室內隔間牆、地板等打除，並將系爭房屋增建部分之屋頂等拆除，旋因遭鄰居檢舉，經都發局以違反建築法規定，於103年10月7日發函限期恢復原狀或補辦手續，否則依建築法第91條規定課處罰鍰後，上訴人蔡宛蓉遂於103年10月24日以LINE通知被上訴人無法繼續承租系爭房屋，惟上訴人蔡宛蓉並未將系爭房屋回復原狀即逕自遷離等情，為兩造不爭執之事實，已如前述，並有被上訴人提出之系爭租約、系爭房屋受損照片、被上訴人與上訴人蔡宛蓉以通訊軟體LINE之通話內容等為證，並經原法院及本院會同兩造勘驗現場，製有勘驗筆錄在卷可按（見原審卷一第9至11頁反面、16至41頁、原審卷二第60至65頁、本院卷第71至82頁)，被上訴人主張之上開事實，自堪信為真正。
(二)被上訴人主張上訴人應負將系爭房屋回復原狀之義務，固為上訴人所自認（見原審卷一第146頁反面、卷二第63頁），惟上訴人抗辯都發局發函後，上訴人蔡宛蓉即欲將系爭房屋回復原狀，是被上訴人不讓上訴人蔡宛蓉將系爭房屋回復原狀，且被上訴人之請求逾回復原狀必要範圍、費用亦過高等語。是本件兩造之爭點即為：被上訴人請求上訴人賠償之各項目、金額有無理由？茲分述如下：
１、系爭房屋毀損之修繕費用部分：
⑴、按不法毀損他人之物者，被害人得請求賠償其物因毀損所減
少之價額；又負損害賠償責任者，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第191條之2前段、第196條、第213條第3項分別定有明文。所謂其物因毀損所減少之價額，非不得以修復費用為估定之標準。又按損害賠償，以填補損害，使被害人獲得完全賠償為最高原則。是物被毀損時，被害人除得依民法第196條請求賠償外，並不排除民法第213條至第215條之適用。依民法第196條請求賠償物被毀損所減少之價額，得以修復費用為估定之標準，但以必要者為限（例如：修理材料以新品換舊品，應予折舊），最高法院77年度第9次民事庭會議決議㈠意旨參照。次按損害賠償之目的，在於填補債權人所受之損害，故債務人所應賠償或回復者，並非原來之狀態，而係應有狀態，故應將損害事故發生後之變動狀況，如物之折舊等因素考慮在內，以定債務人應賠償或給付之數額（最高法院103年度台上字第556號、88年度台上字第565號裁判意旨參照）。
⑵、被上訴人主張因系爭房屋修繕回復原狀所需之費用共807,97
0元（含立面變更裝設鋁門窗、鐵皮屋頂復原、輕鋼架天花板復原、室內牆面泥作復原、廚房壁磚復原、室內綠色大理石地板復原、廢棄物清運、室內油漆、水電系統重新埋設復原、包商工程管理費等）。上訴人則抗辯被上訴人主張之修繕費用過高。經查，本件經原審法院囑託臺中市建築師公會就系爭房屋修繕回復原狀所需費用進行鑑定之結果，認系爭房屋修繕回復原狀所需費用，包含(1)增建範圍恢復原狀工程：鐵皮屋頂恢復原狀工程費用計91,500元、輕鋼架天花板恢復原狀工程費用計74,620元、雜項工作費用計44,856元。
(2)室內範圍恢復原狀工程：室內原有廢棄物清運計40,600元、室內整修復原工程（室內原有隔間、外牆原有牆面、地坪大理石復原、粉刷、油漆、給排水系統配管、電器設備、弱電及雜項工作等）計457,700元。以上合計為709,285元，經加計10%包商利雜、營造綜合保險費、加值型營業稅5%後，合計系爭房屋回復原狀所需總費用共為824,138元，有臺中市建築師公會104年8月13日中市建師(104-52)鑑字第313號函送之鑑定報告書在卷可參（見外放黃冊）。雖依臺中市建築師公會補充鑑定說明認為如以重建成本估價，系爭房屋之修繕費用不但無折舊問題，且費用將會更高，於參考「營造物價指數」酌予調整房屋修繕費用因營造物價波動所受影響，經調整後，認系爭房屋之修繕費用應為809,606元等情（見外放黃冊臺中市建築師公會105年4月14日中市建師(104-52補充說明2)鑑字第093號函第3頁）。然依上揭實務見解，本院認為仍應將物之折舊因素考慮在內以定上訴人應賠償之範圍，故依「臺中市各類房屋構造別代號暨折舊率表」所示（見本院卷第38頁），系爭建物（查主要建材係鋼筋混凝土造(見原審卷一第12頁)，上訴人誤認為加強磚造(見本院卷第114頁、第163頁反面)）其耐用年數為60年(非加強磚造之52年)，殘值率為40％，「每年折舊率1％」。是可知，系爭房屋經使用36年後，已折舊36％之價值，殘餘價值僅剩下新品價值之64％（計算式：1％×36年＝36％，100％-36％＝64％）。則系爭建物扣減折舊後，上訴人得請求之金額分述如下（參見附表所示）：
①鐵皮屋頂恢復原狀工程：臺中市建築師公會之鑑定報告費用
為91,500元，然C型鋼含組立、屋頂烤漆鋼板材料費、烤漆水槽材料費、包邊費用等費用，扣除折舊後為37,696元【計算式：(26040+17360+11500+4000)×64%＝37696】，加計水切費用3,600元、工資24,000元、雜項工料及運雜費5,000元，共計為70,296元。
②輕鋼架天花板恢復原狀工程：臺中市建築師公會之鑑定報告
費用為74,620元，然輕鋼架塑膠天花板23,520元、窗簾盒收編工程(含油漆)14,850元、東亞T8山型燈具4尺雙管3,750元、東亞T8山型燈具2尺雙管500元、照明線材及相關費用12,000元等費用，扣除折舊後為34,957元【計算式：（23520+14850+3750+500+12000）×64%＝34957】，加計照明設備安裝費用12,000元、雜項工料及運雜費8,000元，共計54,957元。
③雜項工作：臺中市建築師公會之鑑定報告費用為44,856元，
然原有木作牆面二處復原26,095元、木作牆面水泥漆6,460元、圍牆內側水泥漆9,310元，扣除折舊後為26,794元【計算式：(26095+6460+9310)×64%＝26794】，加計雜項工料及運雜費3,000元，共計29,794元。
④室內原有廢棄物清運：臺中市建築師公會之鑑定報告費用為
40,600元，然牆面及樑柱受損處修補材料5,000元，扣除折舊後為3,200元【計算式：5000×64%＝3200】，加計營建廢棄物清運21,600元、牆面及樑柱受損處修補工資12,000元、清潔費2千元，共計38,800元(計算式：3200+21600+12000+2000＝38800)。
⑤室內整修復原：臺中市建築師公會之鑑定報告費用為457,70
0元，然砌1/2B紅磚(室內原有隔間)41,520元、砌1B紅磚(外牆原有牆面)29,160元、牆1：3水泥砂漿粉刷62,040元、地坪大理石復原工程(蛇紋石)154,500元、淨砂及水泥材料費用(地坪用)5,000元、1：3水泥砂漿(鋪設石材)12,600元、全室內牆面刷水泥漆47,880元、給排水系統配管及另料30,000元、電器設備配管及另料30,000元、弱電及雜項工程15,000元，扣除折舊後為273,728元【（計算式：41520+29160+62040+154500+5000+12600+47880+30000+30000+15000）×64%＝427700×64%＝273728】，加計給排水系統工資15,000元、電器設備工資15,000元，共計303,728元。上述①至⑤共計497,575元。
⑥包商利雜(10%)：計為49,758元(計算式：497575×10%＝49758)。
⑦營造綜合保險費：計為4,681元。
⑧加值型營業稅5%共27,601元【計算式：(70296+54957+29794
+38800+303728+49758+4681)×5%＝27601】
⑶、上列①至⑧共計為579,615元（計算式：70296+54957+29794
+38800+303728+49758+4681+27601＝579,615）
⑷、次按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠
償金額或免除之，為民法第217條第1項所明定。旨在謀求加害人與被害人間之公平，倘被害人於事故之發生或損害之擴大亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失諸過苛，因賦與法院得減輕其賠償金額或免除之職權。此所謂被害人與有過失，只須其行為為損害之共同原因，且其過失行為並有助成損害之發生或擴大者，即屬相當。至加害人主觀之故意過失，僅係加害人構成侵權責任之要件，縱加害人故意為侵權行為，亦係被害人就損害之發生或擴大有無防範之義務及可能，其間有無相當因果關係，應否減輕或免除賠償金額之裁量因素，尚難自始即排除適用（最高法院103年度台上字第496號裁判意旨參照）。查：上訴人主張被上訴人於招租廣告中記載系爭房屋適合日本料理、美髮、超商或特色餐飲等營業用途，且系爭租約第4條第1款記載：本房屋係供營業使用等語，此有系爭租約、網路出租廣告附卷可憑（見原審卷一第9頁、第76頁)，然實際上系爭房屋之主要用途為集合式住宅，僅能供居住使用，亦有系爭建物所有權狀影本在卷可證（見原審卷一第12頁），堪認被上訴人確有就系爭房屋在系爭租約為不實之用途記載及於公開之租屋網站提供不實之資訊無訛。次查，被上訴人於本院106年9月7日準備程序證述略以：「（法官問：原審卷一第20頁被上訴人所述『姑娘其實你要動大或動小我都沒意見我是怕有心人去告』係指何意？）萬一上訴人動到房屋的外牆、屋頂，太惹人注意，會被告，要上訴人小心。基本上要租我的房屋，上訴人要如何裝潢、格局，我沒有意見，我尊重，不同行業有不同的裝潢方式」、「（法官問：原審卷一第24頁被上訴人所述『姑娘我研究了一下大致有了方向基本上我們只是做極小部分的外牆變更室內牆拆除不必申請所以不要混為一談』係指何意？）一般房屋做室內裝修，不需要向都發局申請，除非修理的範圍太大，有人去告，都發局有管理的話，要申請變更」、「（法官問：原審卷一第18頁被上訴人稱『然後趁著大家都習慣在施工了以快刀斬亂麻的速度把外牆改造」，所指的「外牆」』？）就是一樓最外面鐵門旁的兩道圍牆，就是外牆。根據對造訴代所提我為何要提醒不要遭人檢舉，因房屋本來的結構，屋頂、外牆都是增建，增建部分要處理的話要小心，因為都發局在抓新建工程違建，屋內要如何處理就沒有關係。上訴人在LINE告訴我只要做室內部分，但上訴人把屋頂打掉，所以才會引起鄰居抗議，鄰居看到我房屋拆毀的情況，後來被鄰居檢舉被告」等語（見本院卷第152頁反面至第153頁）。另依兩造103年9月23日LINE通訊軟體對話內容，被上訴人：「姑娘我剛剛去看一下工地」、「你不是說要先拆室內嗎？」、「但是卻先拆了室外」、上訴人：「對但是工人跟設計師說要先拆天花板、如果先拆室內、怕天花板會掉」，被上訴人：「好我相信他們有想法」；上訴人：「我會催他們快快完工」，被上訴人：「所以一方面你趕快拆室內然後快點把室外蓋起來比較安全」。被上訴人於103年9月29日LINE對話內容亦要求上訴人「就室外屋頂務必早日完工以防小人」及「好那就快把違建屋頂蓋起來以免夜長夢多辛苦你啦」。另於同年10月11日LINE對話內容被上訴人：「姑娘我研究了一下大致有了方向基本上我們只是做極小部分的外牆變更室內牆拆除不必申請所以不要混為一談」。又於同年10月24日LINE對話內容，上訴人：「…有關外牆拆除部分，都發局已限定必須回復原狀或者變更設計，這幾天有請建築師勘查現場，必須在外牆拆除部分，裝設固定強化玻璃區分內外，才能申請變更…」，被上訴人：「姑娘誰說那外牆一定要存在？變更設計不是恢復原狀」、「多少公寓的一樓都採開放式格局？誰規定不能打掉？」、「我今天就是要設計成沒有牆這也叫變更設計」等語（見原審一第19、
20、21、24、28頁）。綜觀被上訴人前開證述及兩造間LINE通訊軟體之對話內容，被上訴人於上訴人動工裝潢當時，即已知悉上訴人有就房屋外牆、屋頂施工，已影響系爭房屋之外觀，亦與原本房屋之用途相異，然被上訴人並未表示反對意見，復表示上訴人要如何裝潢、格局，沒有意見，伊尊重，僅提醒上訴人要快速改造房屋外牆及快把違建屋頂蓋起來以免夜長夢多，應認被上訴人就上訴人之施工有同意之意思表示，亦同意上訴人繼續施工，則依系爭租約第4條第5項之約定，上訴人雖就系爭房屋毀損之部分本無庸負回復原狀之責，然上訴人於原審審理時仍同意回復原狀（見原審卷一第146頁反面、卷二第38、63、87頁、第106頁反面、第112頁反面、第125頁反面及本院卷第184頁反面），則依民事訴訟法第279條第1項規定，上訴人就被上訴人所主張上訴人應回復原狀之事實既已自認，被上訴人即毋庸舉證，是以上訴人仍應就系爭房屋毀損之部分負回復原狀之責，惟依上述，被上訴人就損害之擴大既與有過失，本院認被上訴人與有過失責任為50%。經依兩造過失比例計算後，上訴人蔡宛蓉應負擔之損害賠償金額為289,808元（計算式：579615×50%=289808，元以下四捨五入），則被上訴人於289,808元範圍內之請求為有理由，逾此部分之請求則為無理由。
２、欠繳水電費部分：被上訴人主張上訴人欠繳103年9至11月之水費140元、電費89元，為上訴人所不爭執，依系爭租約第7條第1款之約定，上開水電費應由上訴人負擔，則被上訴人繳納上開水電費後，依不當得利之法律關係，請求上訴人蔡宛蓉返還代繳之水電費用合計229元，於法亦屬有據。
３、損害金部分：被上訴人主張上訴人於約定租賃期限未屆至前即終止系爭租約，上訴人蔡宛蓉賠償租金1個月45,000元等語。經查，兩造於系爭租約第7條第4款約定：「契約租賃期限未滿，一方擬終止本合約時，應得他方同意，並應預先於終止前一個月以書面通知他方，並應賠償他方相當於壹個月租金額之損害金。」，而上訴人蔡宛蓉於承租系爭房屋後甫逾2個月後，即於103年10月24日以LINE通知被上訴人無法繼續承租系爭房屋，已如前述，上訴人蔡宛蓉於上揭LINE所為表示，乃屬終止系爭租約之意思表示，則被上訴人依系爭租約前揭約定，請求上訴人蔡宛蓉給付相當1個月租金額之損害金45,000元，亦屬有據。而此部分屬保留提前終止租約之代價，當無被上訴人與有過失應予過失相抵之情形。
４、施工期間租金損失部分：⑴被上訴人主張為保持系爭房屋原狀以配合本件訴訟調查、鑑
定，無法進行修繕，至系爭房屋無法另行出租，故請求上訴人賠償6個月房屋租金損失共27萬元等語。經查，被上訴人接獲都發局103年10月7日中市都管字第1030166051號限期恢復原狀或補辦手續函後，於都發局所定期限屆至前，上訴人蔡宛蓉即曾向被上訴人表示願意將系爭房屋回復原狀，但被上訴人要求上訴人蔡宛蓉不要動系爭房屋，為被上訴人所不爭執之事實，被上訴人雖稱是因為都發局已經正式行文，即使回復原狀也需要建築師接手，所以才要求上訴人蔡宛蓉不要動系爭房屋云云。然系爭房屋如以恢復原狀修繕，並不需要經由建築師申請或接手辦理，被上訴人前開主張顯無可採，是系爭房屋久未能恢復原狀，顯非可全然歸責於上訴人蔡宛蓉。但系爭房屋遲延修繕以回復原狀，雖非可全然歸責於上訴人蔡宛蓉，然系爭房屋經上訴人蔡宛蓉拆除外牆、室內隔間牆、增建部分之屋頂及打除地板後，受損情況嚴重，已達無法遮風避雨之狀態，於上訴人蔡宛蓉為終止系爭租約之意思表示後，被上訴人顯然無法將系爭房屋按受損之狀況，另行出租他人，勢必須將系爭房屋修繕後，始有可能再將系爭房屋出租他人，則被上訴人自受有系爭房屋於修繕期間無法出租他人之租金收入損失，被上訴人自得依民法第216條規定，請求上訴人蔡宛蓉賠償系爭房屋修繕期間之租金損失。而查，系爭房屋因回復原狀所須修繕期間為33個工作天，有臺中市建築師公會104年12月10日中市建師(104-52)鑑字第457號函送之鑑定報告書（補充說明）附卷可參（見原審卷二第109至110頁），加計每5天有2天休息日後，系爭房屋所須修繕期間應為45天，則被上訴人可請求上訴人賠償施工期間之租金損失即為67,500元（計算式：月租金45,000元
1.5個月）。然被上訴人知悉上訴人有就房屋外牆、屋頂施工，卻未表示反對意見，僅提醒上訴人要快速改造房屋外牆，被上訴人就損害之擴大則與有過失，認被上訴人與有過失責任為50%，已如前述，則被上訴人應就施工期間租金損失負50%過失責任，則被上訴人於33,750元範圍內之請求為有理由（計算式：67500×50%＝33750），逾此部分之請求則為無理由。
⑵另上訴人雖抗辯租金損失與損害金45,000元有重覆請求之情
形云云，然按違約金係當事人約定契約不履行時，債務人應支付之懲罰金或損害賠償額之預定，以確保債務之履行為目的。至若當事人約定一方解除契約時，應支付他方相當之金額，則以消滅契約為目的，屬於保留解除權之代價，兩者性質迴異。查系爭租約第7條第4款是針對契約任何一方提前終止租約時之約定，而參照系爭租約第6條另有「違約處罰」（包括違約金等項）約定，則第7條第4款「賠償一個月租金額」之約定，似屬以向後消滅系爭租約為目的，而為保留終止權之代價，是與被上訴人請求之租金損失並無重覆請求之情形。
⑶至上訴人辯稱被上訴人於104年1月15日已請人修門窗云云，
然縱被上訴人確於該日已修好門窗，惟系爭房屋尚有其他應修復之處已如前述，且被上訴人確於104年8月10日始與新承租人簽立同日起至107年9月25日止之租約（見本院卷第83至86頁），是實難以被上訴人修門窗之時間遽認其無租金損失。
(三)合計被上訴人得請求上訴人給付之金額應為368,787元（計算式：系爭房屋修繕費用289,808元＋水電費229元＋損害金45,000元＋施工期間租金損失33,750元）。惟上訴人於與被上訴人簽訂系爭租約時，業已給付被上訴人押租保證金6萬元，為兩造不爭執之事實，已如前述，則以該押租保證金扣抵103年9月18日起至103年10月17日止之租金45,000元後，尚有餘額15,000元（103年10月18日起至103年11月1日止之租金，業經被上訴人同意上訴人蔡宛蓉免繳，見原審卷一第87頁LINE通訊內容），再經以該15,000元扣抵後，上訴人蔡宛蓉應賠償被上訴人之金額即為353,787元（計算式：368787元－15000＝353,787）。
(四)保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此依民法第272條第1項規定連帶債務之文義甚明。故連帶保證與普通保證不同，縱無民法第746條所揭之情形，亦不得主張同法第745條關於檢索抗辯之權利（最高法院45年台上字第1426號判例意旨參照）。而連帶債務之債權人，依同法第273條第1項規定，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。查，上訴人黃玲華為上訴人蔡宛蓉履行系爭租約之連帶保證人，為兩造不爭執之事實，亦如前述，則被上訴人請求上訴人黃玲華就上訴人蔡宛蓉對被上訴人所負前述賠償責任負連帶清償之責，於法亦屬有據。
(五)末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第233條第1項、第203條亦有明文。本件被上訴人對上訴人之損害賠償債權，核屬無確定期限之給付，既經被上訴人起訴而於104年1月16日送達上訴人，有送達證書可憑，上訴人迄未給付，當應負遲延責任。是被上訴人請求自民事起訴狀繕本送達上訴人翌日即104年1月17日起，按週年利率5%計算之法定遲延利息，核無不合。
(六)綜上所述，被上訴人依系爭租約之法律關係及民法第179條、第216條規定，請求上訴人連帶給付353,787元，及自104年1月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，則為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並依被上訴人之聲請就該部分為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文第一、二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人連帶給付，並依兩造之聲請為供擔保後，得、免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回此部分之上訴（即主文第三項）。
六、本件為判決基礎之事證已明，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經本院審酌後，認均與上開結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中華民國106年11月22日
民事第八庭審判長法官蔡秉宸
法官黃渙文法官許旭聖以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官呂安茹中華民國106年11月22日