裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上易字第665號刑事判決
裁判日期：民國106年11月22日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度上易字第665號上訴人即被告 洪嘉峯 選任辯護人 張志新 律師上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣彰化地方法院105年度易字第440號中華民國106年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署105年度偵字第567號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
洪嘉峯犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月。
未扣案之犯罪所得新台幣壹佰零陸萬陸仟零柒拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、洪嘉峯係址設彰化縣○○市○○路○○○○○○○號之 凱鈺 企業有限公司（下稱凱鈺公司）之實際負責人及實質股東，原為臺灣電力股份有限公司（下稱臺電公司）檢修股員工，民國91年離職後，於99年6月17日因違反電業法案件，經最高法院99年度臺上字第3748號判刑並減為有期徒刑6月確定；又於99年6月3日因詐欺案件，經最高法院99年度臺上字第3465號判刑並減為有期徒刑8月確定；再於101年1月31日因違反電業法案件，經臺灣彰化地方法院100年度訴緝字第87號判刑並減為有期徒刑2月確定；上開罪刑並於101年3月13日經臺灣彰化地方法院以101年度聲字第358號裁定應執行有期徒刑1年1月確定，於101年7月13日執行完畢。另於102年7月4日因違反電業法案件，經最高法院102年度臺上字第2687號分別判處有期徒刑5月、4月、3月，應執行有期徒刑10月確定，並於102年8月13日執行完畢。仍未知悔悟，竟意圖為自己不法之所有，自民國93年8月31日後至102年9月13日間之某日（扣除在監執行之期間），以不詳器具，私接凱鈺公司向臺電公司所申請之電表（電號0000000000號）前供電線路4條（包括3條黑色相線、1條黃色中性線），並將上揭私接電線接至凱鈺公司建築物內使用，致凱鈺公司用電未經過該臺電公司電表計量，而以此方式竊取臺電公司之電能。嗣於102年9月13日上午11時許，經警會同臺電公司彰化區營業處稽查員前往上址稽查，始悉上情，並扣得自私接處剪下之導線接頭4條及塑膠管1截，經臺電公司估算所竊得電能約新台幣（下同）1,066,070元。
二、案經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是依本條規定，被告以外之人於司法警察調查時所為之陳述，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用同法第159條之2規定，認有證據能力。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪存在存否所必要者」，既必須達不可或缺之程，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。茲辯護人分別於原審及本院否認證人 周豐城 之警詢筆錄之證據能力（見原審卷㈠第20頁，本院卷第38頁），本院既認證人周豐城於檢察官偵查、原審審理時經合法具結之證詞有證據能力（詳後述），證人周豐城於司法警察調查中所為之陳述，已非不可或缺，自無必要性，應認其無證據能力。
二、次按刑事訴訟法第159條之1所規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神，不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。否則，如被告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在檢察官偵查中所為之陳述不符時，即謂後者無證據能力，依同法第155條第2項規定，即悉數摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排除例外之規定，殊難謂為的論（最高法院96年臺上字第7448號判決參照）。又得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院100年度臺上字第6649號判決參照）。辯護人雖否認證人 周豐誠 於偵訊中證述之證據能力（見原審卷㈠第20頁，本院卷第38頁），然查：證人周豐城於偵查中在檢察官前所為陳述，已依法具結，有證人結文附卷可稽〔見臺灣彰化地方法院檢察署（下稱彰化地檢署）102年度偵字第7932號卷（下稱②卷）第29頁〕，被告及選任辯護人復未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供，致其證詞顯不可信之情事，且證人周豐城並於原審審理時，經傳喚到庭具結證述，並經公訴人及被告洪嘉峯、選任辯護人進行詰問程序，實已充分保障被告詰問權之行使，而未影響其訴訟防禦權，另於原審及本院審理時，將前開證人周豐城之偵訊筆錄，提示並告以要旨，證人周豐城於偵查中之陳述，即屬完足調查之證據，自得採為本件證據，而有證據能力。
三、按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，本案所引用之照片，於原審及本院審理時，均經提示，已依法踐行證據之調查程序，即屬完足調查之證據，自得採為本件證據，而有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由
一、被告於臺灣彰化地方法院103年度易字第453號 林紅玉 竊盜案【下稱林紅玉案】中已證稱伊是凱鈺公司之實際負責人，凱鈺公司成立時因與林紅玉仍是婚姻狀態，才登記林紅玉為負責人，該彰化市○○路○○○○○○○號之建物是伊所興建，也是伊向臺電公司申請用電（見103年度易字第453號卷㈠【下稱③卷】第80頁反面），惟於本案矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：伊私接臺電公司電線在93年就剪掉了，只是偶爾去該處收發信件，93年8月31日被查獲竊電，被剪掉後屋內沒有電，伊請工人改成有經過電錶，該建築物一樓 安妮 的家於97年以前就已經停業云云。辯護人並辯護稱：依警卷【即①卷】第35頁下方照片，有關屋內電磁開關其中一條電線測得是
51.3安培，35頁上方屋外私接處照片測得56.3安培，如2處相連通，則依台電公司說法，因屋內51.3安培，加上假負載會增加10安培，應該是61.3安培，不是56.3安培，顯然這兩條電線並不是連通的；另依警卷第38頁上方頂樓大型空調電線所測得85.5（應為85.8之誤）安培照片，卻無屋外私接電線處同步測量電流之數據足供比對，且照片下所載：「如含電熱器6KW電流，與量測用電電流高達100安培用電設備符合」，實屬無據；卷內用電實地調查書所載80（應為82之誤）、98、99安培，並無任何照片或相關資料證明當時確有量測到這些數值，證人證言完全不可信，且台電公司稽查人員於量測屋內二樓電磁開關及頂樓開關電線電流時，並未將經由電表進入屋內之電力切斷，如何斷定當時在二樓及頂樓測得之電流非經電表進入屋內之正常電流？再者，屋外私接處電線既經剪除，則屋內二樓電磁開關及頂樓大型空調、電熱器即應無法再測得電流，而台電公司稽查人員何以不於剪除屋外私接電線後，再次量測屋內電流？如於此時無法測得電流，即可證明確有私接電線之嫌，然台電公司捨此不為，僅事後憑空臆測，足見採證過程粗糙，無法令人信服。查獲時現場已經沒有在營業，只有2個工作人員在收發信件，根本沒有那麼大的用電量，也沒有竊電之必要。且如真有竊電，則於剪掉後應該電費會暴增，但102年9月17日前後使用電費沒有很大變化，並無異常，足證本案確無繞越電表私接電線情事，況證人周豐城於偵查中證述私接處之電線線材為台電公司專有，則被告亦無從取得此種線材，本案並無積極證據證明被告有私接電線導入建築物內之竊電行為等語。
二、經查：㈠證人即臺電公司彰化營業處負責線路損失之承辦員周豐城於
林紅玉案偵查中具結證稱：我們接到上級要對上開公司做稽查時，到實地會同警察去勘驗保全證據約有一個月期間，我們在這個期間發現這家店都有開店，我們都是利用吃飯及下班時間經過，就發現他們是有開電的事實，也有開燈在營業的事實。102年9月11日事先準備勘查，勘驗地下配電工程及手孔升高作業，102年9月13日11至14時始會同彰化縣刑警大隊去現場稽查，測試的時候，從引上管上來接到用戶的電錶是完全沒有電流，只有私接電線才有電流。我們把電線引上管附近水泥先打破，就發現私接電線的地方，私接電線有四條，一條是中心線沒有電流的，我們就沒有查明；另外三條是有電流的，電壓有110V、110V、190V，都是對地，都是以三相（三條）220V電壓私接，這三條線就連接到凱鈺公司二樓電磁開關，我們就在電磁開關處進行測試，發現負載測試的電流跑到私接電線上，代表私接電線電流有輸送到公司內部，最後會同林紅玉到頂樓勘查空調設備及配電盤並做成紀錄（見②卷第26頁反面、第27頁）；並於該案原審審理時證稱：長官交代我們去看這家店，我們在9月13日稽查前，早上、中午、下午、晚上，我們都有去看營業情形，我們確定事實上有開店，裡面有燈光，上面掛凱鈺公司名字，且夏天有開冷氣，我們認為他們二個月這麼少的度數是不合理的。…（稽查時）店內有電磁開關，是在警卷第35頁下方照片，旁邊有細微的線，有開關可以操作，這個電磁開關，去併正常開關，規避稽查時可以用這個切掉，就是在控制私接電線的電流，該處是在二樓冰箱後面，用小冰箱擋著，我們有把小冰箱移走，打開一個隱藏的裝潢門，在鐵皮裡裝置這個開關。在拆除地下私接電線的上面有施工的水泥，將引上管處打開有水溝，在水溝打下去就是臺電公司的線及私接的線，該處水泥跟原來房子結構的水泥不一樣顏色等語（見③卷第87頁至第89頁反面）；又於本案原審審理時證稱：本案竊電情形是私接外線，繞過電錶，我們從引上管部分挖下去，挖到Ｔ接地方，警卷第15頁下方照片就是引上管位置，有在該處勾測電流，私接電流接到用戶2樓1個電磁開關處，有在Ｔ接處跟電磁開關處同步勾測電流，在電磁開關處用假負載，並在T接處測量，結果是從T接處接到電磁開關，電磁開關是有兩路電流進來，用電時可選擇用正常電流或私接電流，…以警卷第35頁第一張照片來看，臺電公司線路從地面上來會有塑膠管保護，但該照片顯示塑膠管保護已被破壞，變成黑色膠帶環繞，黑色膠帶纏繞裡面有私接的接頭，照片上電流機是勾住私接電線，是接到我剛剛所說的電磁開關處，屋內外電流測試很多次，我也有親身趴下去測，屋內測試我也有進去看，警卷第35頁第二張照片所示電磁開關處三條電路都有勾測，我們有用假負載作測試…，電磁開關所在位置被一個小冰箱擋住，先移開小冰箱才能打開電磁開關的木作蓋，才能看到電磁開關，我們剛到時確實有量測到警卷第25頁所示用電實地調查書上所記載的這幾個數據，作假負載測試時，屋內外同事有用無線電對講聯絡，我有特地從屋內、外跑來跑去看，確認假負載增加，外面電流也有增加等語（見原審卷㈡第62頁至第66頁反面）。
㈡證人即臺電公司課長 劉倉賓 於原審審理時證稱：警卷第13頁
第二張照片我標示1、2、3、4處的電線是臺電正常之供電線，在黑色膠帶綑綁住分別有另外綑綁一條電線，該處就是私接電線之處，1、2、3、4條電線都有被私接，警卷第36頁第二張照片就是第13頁第二張照片放大之照片，警卷第10頁第
7點所載後所發現黃色中性線就是指警卷第13頁第二張照片外觀黃色的那一條正常供電線，1、2、3、4這四條私接的電線後來都有剪除，剪除下的照片就如警卷第20頁第二張、第21頁第二張照片所示，且由原審勘驗蒐證畫面顯示，本案建物室內與牆壁間另有設置之小空間內有電線，該處即從店外私接處電流接到此處之電磁開關，即警卷第35頁第二張照片，電流機下方之設備就是電磁開關，可接到線路，控制切換使用或不使用經過電錶之線路，警卷第25頁用電實地調查書記載之82、98、99安培就是在該處測得，當時沒有特別攝影等語（見原審卷㈠第71頁及反面）。
㈢證人即臺電公司員工 柯佳宏 於原審審理時證稱：102年9月13
日有到彰化市○○路○○○號稽查竊電，當時到場同仁有周豐城、劉倉賓、 鄭淵任 、 王茂生 ，是上面交代工作而配合去調查，到現場第一個檢查地點為凱鈺公司門前電錶，有經過電錶的量測數據有40幾安培，之後有挖凱鈺公司門前6164之人孔地下管路，量測這部分好像是100多安培，有3條線，組成三相電路，實際運用有單相也有三相，檢測出電流量差距這麼大代表可能有偷電情形，就是從電錶前就接走，沒有經過電錶計量，我們就去發覺可能私接點，當天有其他同事配合，有挖掘到私接點，同仁從下面管路挖，有看到Ｔ接情形，就是私接的意思，因為看起來像Ｔ字型，這部分有拍照存證，我們有請當事人讓我們進入屋內做假負載測試，屋內、屋外都需要同仁在場來確定電流變動，我在屋內負責加假負載下去，由屋外觀察電流的變化，內、外的電流值應該是接近的，劉倉賓課長叫我在1、2樓中間夾層那邊測試，私接電路有從夾層測試該處經過，那只是一個電驛，可以經由開關設備控制使用或不使用私接電流，在屋內做負載測試時，加假負載後，屋外電流有增加，因為屋內屋外有用對講機溝通，在屋內加的時候，有用對講機講，要取下假負載的時候也有用對講機講，有增加是因為屋外的同仁有用對講機告知屋內的同仁電流有增加，我有聽到，我所講私接處就是警卷第13頁第二張照片的位置，我是在原審卷㈠143頁位置做假負載測試，我所講電驛就是指警卷第35頁第二張照片電流機下方之設備（見原審卷㈡第16頁至第19頁反面、第20頁反面、第26頁）。
㈣證人即臺電公司員工鄭淵任於原審審理時證稱：102年9月13
日下午我有到彰化市○○路○○○號進行竊電稽查，我們有加上假負載做測試也有開啟屋內電器做測試，測試時，屋內屋外同仁用對講機知道電流變化，我當時是在外面看電流變化。我們從屋外挖開的地方有電線向房子裡面過去，也有向電錶過去的，在私接處有量到電流，但是電錶那邊沒有量到電流，可見電流是流到沒有經過電錶的那一條線，電流的方向是走向屋內的電線進去的，往屋內進去電線是沒有經過電錶的，就是沒有計量，就是私接線路，挖開的點就是在那個地方私接，私接處的電線是朝我們稽查這一戶的屋內去，當天有兩組人，一組進去加假負載，另外一組在外面看電流變化，我們用無線電聯絡，如果假負載加下去的話，屋外的電流就會同步提高，本件加假負載測試時，屋外電流有增加，警卷第34頁第二張照片就是挖開的私接點（見原審卷㈡第21頁反面至第25頁）。
㈤證人即臺電公司員工王茂生於原審審理時證稱：102年9月13
日我有到成功路147號執行稽查工作，我負責攝影，聽劉倉賓的指示，只在認為需要存證的地方才錄影，並沒有全程錄影。原審卷㈠第139頁至第143頁該處是已經有爬上一個樓梯，二樓又有一個小樓梯，但是上去的位置又不到三樓，是要確定線路上有沒有電流，當天測試時跟勾電流時有確認電沒有經過電錶，就是有私接情況（見原審卷㈡第26頁反面至第27頁反面、第28頁反面）。
㈥前揭證人周豐城、劉倉賓、柯佳宏、鄭淵任、王茂生所述，
大致相符，且原審勘驗稽查蒐證畫面，臺電公司員工確實有在前揭屋外私接電線處與屋內設置電磁開關處分別測得電流，且屋內、屋外有一致之電流值，並有以對講機對話之聲音，此經原審勘驗無誤，有卷附勘驗筆錄（見原審卷㈠第85頁反面至第86頁反面）及翻拍照片8張可稽（見原審卷㈡第54頁至第58頁），益徵證人周豐城、劉倉賓、柯佳宏、鄭淵任、王茂生之證述，應屬可採。
㈦被告於原審且自承前揭證人所稱之該電磁開關用處，確實如
證人劉倉賓所述，是一種電力開關，要用時去開，不用時去關，但它一直是開著的，電磁開關旁邊有一個可以開、關之設備，但伊一直讓它開著，沒有人去動它…該電磁開關是伊請工人設置的等語（見原審卷㈠第72頁及反面、原審卷㈡第83頁）。足認前開證人周豐城等所證被告之三條私接電線電流沒有經過電錶而經由凱鈺公司二樓電磁開關流到凱鈺公司，自屬有據。
㈧凱鈺公司實際係由被告經營，登記股東均係被告借用他人名
義登記，實質股東僅被告一人，本案建物僅被告、林紅玉、 林翠玉 可進入，本案建物之裝修及相關之電力系統都是被告負責等情，業經被告供證在卷，且私接電線處必須刨除水泥後才能施作，設置電磁開關處更係隱藏於凱鈺公司二樓之木蓋內，均如前述，再參酌被告前任職於臺電公司，從事電錶校驗（實際就是做校驗電錶）、訪檢業務（用戶家裡的開關箱會貼貼紙，檢驗開關會不會漏電）、電腦資訊（修理電腦硬體）工作，當時學歷係職業高工電工科畢業，91年10月自臺電離職後，就讀電機研究所畢業等情，亦為被告所自承（見原審卷㈡第83頁及反面）。可知該設置電磁開關處之位置，係屬被告可控制之封閉場域，並非他人得任意進出，且被告有相關之知識及經驗，亦為本案竊電之唯一獲利歸屬者，均足以認定被告確有竊取本案電能之動機與能力。至於被告竊電之時間起於何時，因被告始終否認犯行，卷內證據顯然未能明確佐證被告開始竊電之時間，惟本院審酌本案建物前於93年8月31日經臺電公司稽查得知有竊電之事實（此詳後述），是認本案被告開始竊電之時間，為93年8月31日後至102年9月13日查獲前之某日（扣除在監執行之期間）。
三、被告雖辯稱上情，另辯護人並以前詞辯護，且分別於原審及本院聲請傳訊證人 胡呈宜 、 張進信 為證，然：
㈠證人即臺電公司員工胡呈宜於原審審理時證稱：我之前有到
彰化縣○○市○○路○○○○○○○號稽查用電違章戶，③卷第96頁之稽查違章紀錄卡上所載93年8月31日違章紀錄，我印象中找到私接點是在地上，當天有將私接點剪下取回，當時剪的位置是147、149中間連接149用戶的地上（見原審卷㈠第55頁反面至第56頁反面）。另證人即臺電員工張進信於原審審理時證稱：93年8月間，我有跟胡呈宜一起去彰化縣彰化市○○路○○○○○○○號稽查有私接電線，當時查獲用戶私接臺電正常管線的點沒有用電鑽挖除就可以看到，我當時確認私接電線都沒有在本案件警卷第15頁第二張照片、第17頁第二張照片所示位置，當時確認用戶私接的位置並不需要電鑽就可以看到用戶私接臺電正常電線點的位置等語（見原審卷㈠第57頁至第58頁），復於本院仍證稱伊於93年8月間在彰化市○○路○○○○○○○號稽查有私接電線，是地下管路延伸上來，現場就把該延伸上來的PVC管拆除，但不是警卷第15頁第二張照片、第17頁第二張照片所示位置（見本院卷第80頁），可見證人胡呈宜、張進信於93年8月間稽查確認凱鈺公司私接電線取得臺電公司電能之位置與本案私接電線處之位置並非相同，是被告此部分所辯，顯非可採。
㈡臺電公司於102年9月13日前往稽查時，安妮的家精品店內有
播放音樂聲，店內櫃臺有放置計算機、用筆、桌曆等用品，店門口玻璃門入口處架設「全面整頓」、「全面出清」字樣，…劉倉賓現場向林紅玉解釋用電調查書內容時，劉倉賓稱「精品店，登記好像是餐廳」，林紅玉稱「那個已經不營業了，所以那個沒有用，多年前就結束了，所以我們現在實際營業的就只有一樓」，且店內通往二樓之樓梯側面牆尚有標示「二樓未開放顧客請止步」字樣，字體顏色清晰鮮明，此經原審勘驗稽查蒐證光碟，製有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷㈠第70頁、第87頁反面）。被告亦自承：前揭勘驗時間，一樓有在營業，是精品店，…本案建物最早之前一樓是精品店，二樓是餐廳，餐廳做到93、94年就已經沒有做了，精品店就是安妮的家，凱鈺公司實際辦公室也是在這裡，凱鈺是89年成立，凱鈺一開始成立實際辦公處就是在145、147這個地址，是在一樓，所以一樓做精品店安妮的家，也做凱鈺公司辦公地點等語（見原審卷㈠第87頁反面、第59頁）；證人林紅玉亦證稱：稽查當天是裡面收發小姐林翠玉通知伊到場，是收發一些工程案的文件、資料，另一位小姐 蔡惠文 也在現場處理工程文件、資料，其父 林振龍 也在場等語（見原審卷㈠第89-1頁及反面）。再參酌證人周豐城於林紅玉案偵訊中證稱：伊接到上級要對凱鈺公司稽查時，到實地會同警察去勘驗保全證據約有一個月時間，伊在此期間發現這家店都有開店，伊都是利用吃飯及下班時間經過，發現有開燈營業等語（見②卷第27頁）；於原審審理時證稱：我中午買便當也會順路過去看該處有無在營業，我騎車或開車過去看都有開門，有燈光，下班時間也有去看，就是繞過去看有無營業，有看到開門、開燈…我從店外看到店內是很明亮，感覺有在營業的那種明亮情形等語（見原審卷㈡第63頁、第66頁反面），可見本案建物確實有在營業並作為所屬人員收發凱鈺公司文件之處所，被告前揭所辯查獲時現場已經沒有在營業，根本沒有那麼大的用電量，也沒有竊電之必要，並非可採。至證人林紅玉於原審審理時雖另證稱：稽查當時精品店沒有在營業，只有收發文件云云（見原審卷㈠第90頁），顯與前揭事證不符，並非可採。
㈢本案稽查當時，建物內有設置大型冷氣外機兩臺在轉動、一
座大型電熱水器、一臺逆滲透，且在前揭屋內電磁開關處測得之電流有100.2安培、107.7安培、103.4安培等情，亦經原審勘驗無誤，有勘驗筆錄二份可稽（見原審卷㈠第87頁、第71頁反面）；於稽查時測量建物內冷氣空調有達85.8安培，亦經證人劉倉賓證述明確，並有照片可佐（見原審卷㈠第73頁、警卷第38頁上方照片）；證人周豐城於林紅玉案原審審理時亦證稱：我去稽查當天，用電地址冷氣很涼等語（見③卷第86頁），可知此等電器用電量非微，辯護人辯護稱：
本案用電不大，沒有竊電之必要云云，並非可採。另辯護人於原審雖聲請調取自102年1月1日起之電費紀錄，並辯稱102年9月17日前後使用電費沒有很大變化，並無異常，足證本案確無繞越電表私接電線情事。惟依一般人之社會經驗，關於用電量之高低會因使用之電器數量之多寡及時間長短而受影響，被告於遭查獲後非不可變更用電型態等方式就其有利事實為操控（如歇業、停用耗電量較大之電器），尚不足以否定被告竊電事實，是辯護人此部分主張，自難為有利被告之認定。
㈣證人周豐城、劉倉賓、柯佳宏、鄭淵任、王茂生均係臺電公
司員工，參與本案稽查之執行，就所見所聞詳為證述，且渠等所證與前揭勘驗筆錄記載及照片大致相符，並無顯然齟齬之處，且被告屋內電磁開關處經假負載測試後，屋外私接電線處之安培數隨而增加，且屋內、屋外有一致之電流值一情，既經查證屬實，已足證明二處互相連通，被告以私接電線之方式竊取電能即屬明確，辯護人以當時稽查時既未存證證明兩邊所加之安培數相等，即無法證明二者連通，因而否認被告有竊電犯行，並空言否認證人周豐城、劉倉賓等之證述，認卷內用電實地調查書所載電流：82、98、99安培之記載無據，自無可採。
㈤此外，並有102年9月13日、17日稽查及剪除證物當時所拍攝
之照片在卷可稽（見警卷第11頁至第24頁、第33頁至第38頁、第57頁至第87頁、原審卷㈠第139頁至第155頁），應可認定。
四、綜上所述，本案事證明確，被告犯行已堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑及沒收之說明
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告為本件犯行時，同時成立刑法第323條、第320條第1項之竊取電能罪、電業法第106條第1項第2款之竊電罪，二者為法規競合關係，依⑴重法優於輕法。⑵特別法優於普通法。⑶基本法優於補充法。⑷全部法優於一部法。⑸狹義法優於廣義法等原則，選擇一個最適當之法規作為單純一罪予以論處而排斥其他法規之適用。惟其中之「特別法優於普通法」原則，應排除普通法較特別法處罰為重者，即普通法之處罰較特別法之處罰為重時，仍應適用「重法優於輕法」之原則（最高法院97年度臺上字第5114號判決意旨參照）。經查，電業法第106條第1項之竊電罪，其法定刑為「5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金」，然罰金罰鍰提高標準條例業於98年4月29日廢止，是電業法第106條第1項竊電罪所得科處之罰金刑為銀元500元以下罰金，經換算為新臺幣後為新臺幣1,500元以下罰金。至刑法第320條竊盜罪之法定刑雖亦為「5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金」，然刑法施行法第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」，則刑法第320條之竊盜罪所得科處之罰金刑為新臺幣1萬5,000元以下罰金。經比較電業法第106條第1項與刑法第320條之結果，刑法第320條法定刑顯較電業法第106條第1項法定刑為重，則揆諸前揭判決意旨，依「重法優於輕法」之原則，自應論以刑法竊盜罪。被告行為後，電業法固已於106年1月26日刪除第106條第1項規定，然觀諸本次電業法修正刪除本條項之理由，謂：「現行法第1項竊電之刑罰屬刑法竊電之刑責範圍，不再另行規定，以免競合，爰予刪除」。可知立法本意係將原屬電業法之竊電罪犯行，藉由本次修法回歸刑法竊盜罪處斷。此次修正刪除電業法第106條第1項之規定，因屬法律之變更，依刑法第2條第1項規定，被告行為後之法律，並無有利於行為人，自應回歸適用刑法第320條第1項之普通竊盜罪處斷。
二、被告自93年8月31日後至102年9月13日間之某日（扣除在監執行之期間）起至查獲時止，竊取電流使用，乃係基於單一之犯意，於同地實行，且手法及侵害之法益俱相同，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會通念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，自屬接續犯，應論以單純一罪。本案起訴書記載被告竊取電能時間係自不詳時間至102年9月13日，嗣經原審蒞庭檢察官分別陳稱：行為係自101年9月1日起、係自100年7月間某日起（見原審卷㈠第35頁反面、原審卷㈡第84頁反面），就檢察官起訴與本院所認犯罪起始日不符之處，因係屬接續犯關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。
三、被告於99年6月17日因違反電業法案件，經最高法院99年度臺上字第3748號判刑並減為有期徒刑6月確定；又於99年6月
3日因詐欺案件，經最高法院99年度臺上字第3465號判刑並減為有期徒刑8月確定；再於101年1月31日因違反電業法案件，經臺灣彰化地方法院100年度訴緝字第87號判刑並減為有期徒刑2月確定；上開罪刑並於101年3月13日經臺灣彰化地方法院以101年度聲字第358號裁定應執行有期徒刑1年1月確定，於101年7月13日執行完畢；另於102年7月4日因違反電業法案件，經最高法院102年度臺上字第2687號分別判處有期徒刑5月、4月、3月，應執行有期徒刑10月確定，並於102年8月13日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
四、被告行為後，刑法有關沒收之規定，業於104年12月17日修正公布，修正及增訂刑法第38條至第38條之3等條文，並於105年7月1日施行。而沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，故本件之沒收即應逕行適用裁判時法律。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之1第1項前段、第3項及第38條之2第1項規定甚明；本案被告經營凱鈺公司，建物一樓作為經營精品店及凱鈺公司辦公室之用，已如前述，而精品店實質亦屬凱鈺公司所有，此經證人林紅玉證述在卷，並為被告所是認（見原審卷㈠第89-1頁反面、第90頁），堪認被告所經營之凱鈺公司為本案竊取電能之犯罪所得人。雖被告長期竊取電能之數量因被告現場用電設備及其容量清點困難而難以計算，然告訴人臺電公司於臺灣彰化地方法院104年度訴字第922號請求損害賠償之民事案件中，既以所供電電壓220伏特計算，現場實際量測供電線路（外線私接點後）三相電流各為A相82安培、B相98安培、C相99安培，平均為93安培，以電學原理：電力（瓦特）＝電流（安培）×電壓（伏特）×√3計算，被告用電設備容量應為35.4KW(千瓦)（93×
220×√3=35,437W=35.4KW）。因系爭電號為營業場所之精品店，依臺電公司營業規則施行細則第139條規定，以12小時推算每日用電時數，每日用電度數為424.8度（35.4×12=424.8）。並依電業法第73條第1項及「處理竊電規則」第6條第1項之規定，自查獲時起回溯1年計算應追償之電費，且依上開細則第142條第1項第1款規定：有繞越電度表用電之竊電行為者，以追償期間臨時表燈用電單價（表燈單價×1.6倍）追償電費；是被告自101年9月14日起至102年9月13日止每月追償電度及追償電費如附表金額，共1,066,070元，即非無據，並有臺灣彰化地方法院104年度訴字第922號民事判決書可憑（見原審卷㈡第48至52頁），是本院乃依首開刑法有關沒收之規定，仍依告訴人臺電公司於該民事案件之請求，推估被告本件未扣案之犯罪所得為1,066,070元，並予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
五、原判決因認被告之罪證明確，而予論罪處刑，固非無見，然依修正後之刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別規定：『犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之』、『前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額』、『犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵』。而參照此次修正、刑法第2條之立法理由，亦揭櫫任何人都不得保有犯罪所得之基本法律原則，剝奪犯罪所得，為防止犯罪之主要手段，亦即不法所得沒收之目的，在除去行為人或第三人之不法獲利，以消除行為人再犯之經濟誘因，因此犯罪所得本非屬犯罪行為人之正當財產權，除已發還予被害人者外，自應予以剝奪，以回復合法財產秩序。查原判決已認被告竊得告訴人臺電公司之電能，且被告仍未為損害賠償，現因該院民事庭以104年度訴字第922號判決臺電公司勝訴後，經凱鈺公司提起上訴，現由本院民事庭以105年度上易字第195號事件受理中，被告仍可能與被害人達成和解、調解或其他民事上之解決，而以之賠償、彌補被害人之損失，本案若再予沒收、追徵犯罪所得，可能造成將來執行名義競合，衡量「過苛條款」之立法意旨，而不沒收或追徵。然新修正刑法為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收，係以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件，被告就其不法所得既未實際合法發還被害人，自無讓被告能保有犯罪所得之理。原判決以可能造成將來執行名義競合，衡量「過苛條款」之立法意旨，而不沒收或追徵，不免對於新修正刑法「過苛條款」之誤解，乃據而排除新修正刑法沒收規定適用，自有判決不適用法則之違法。被告仍執陳詞而上訴否認犯行，固無理由，然原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前任職於臺電公司，已有多次竊電犯行，仍不思悔改，為圖減省電費之私利，再次竊取臺電公司提供之電流供己使用，所為實不足取，且犯後否認犯行，未能與被害人達成和解，賠償被害人之損失，暨其自陳係碩士學歷，為電器公司負責人，有父、母親，離婚，二小孩均已成年之智識、家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。並就未扣案之犯罪所得1,066,070元宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
六、另扣案之導線接頭4條及塑膠管1截，被告否認為其所有，且雖係供本案犯罪所用之物，惟已自原有電線剪下而失其原有效用，且非違禁物，爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第2項、第323條、第320條第1項、第47條第1項、第38條之1第1項、第3項、第38條之2第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，判決如主文。
本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中華民國106年11月22日
刑事第二庭審判長法官何志通
法官葉明松法官王增瑜以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官洪鴻權中華民國106年11月22日附表：
┌───────┬─────┬──────────────────────────────┬────┐│追償年/月│追償電度│追償電費（新臺幣元）│電價別│││├─────┬─────┬─────┬──────┬─────┤││││330度以下│331~500度│501~700度│701度以上│當月合計││├───────┼─────┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┼────┤│102/9（13日）│5,522.40│1,240.80│688.50│902.00│24,594.24│27,425.54│夏月│├───────┼─────┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┼────┤│102/8│13,168.80│1,240.80│688.50│902.00│63,590.88│66,422.18│夏月│├───────┼─────┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┼────┤│102/7│13,168.80│1,240.80│688.50│902.00│63,590.88│66,422.18│夏月│├───────┼─────┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┼────┤│102/6│12,744.00│1,240.80│688.50│902.00│61,424.40│64,255.70│夏月│├───────┼─────┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┼────┤│102/5│13,168.80│996.60│555.90│710.00│49,501.14│51,763.64│非夏月│├───────┼─────┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┼────┤│102/4│12,744.00│996.60│555.90│710.00│47,814.68│50,077.18│非夏月│├───────┼─────┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┼────┤│102/3│13,168.80│996.60│555.90│710.00│49,501.14│51,763.64│非夏月│├───────┼─────┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┼────┤│102/2│11,894.40│996.60│555.90│710.00│44,441.77│46,704.27│非夏月│├───────┼─────┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┼────┤│102/1│13,168.80│996.60│555.90│710.00│49,501.14│51,763.64│非夏月│├───────┼─────┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┼────┤│101/12│13,168.80│996.60│555.90│710.00│49,501.14│51,763.64│非夏月│├───────┼─────┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┼────┤│101/11│12,744.00│996.60│555.90│710.00│47,814.68│50,077.18│非夏月│├───────┼─────┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┼────┤│101/10│13,168.80│996.60│555.90│710.00│49,501.14│51,763.64│非夏月│├───────┼─────┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┼────┤│101/9（17日）│7,221.60│1,240.80│688.50│902.00│33,260.16│36,091.46│夏月│├───────┴─────┴─────┴─────┴─────┴──────┴─────┴────┤│各月合計：666,293.87│├─────────────────────────────────────────────────┤│按1.6倍計算：1,066,070.19│├─────────────────────────────────────────────────┤│備考：││每年6月1日至9月30日按夏月電價分段計費，330度以下每度3.76元，331度至500度每度4.05元，501度至700度││每度4.51元，701度以上每度5.1元；夏月外其餘時間按非夏月電價分段計費，330度以下每度3.02元，331度至││500度每度3.27元，501度至700度每度3.55元，701度以上每度3.97元│└─────────────────────────────────────────────────┘