裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上易字第786號刑事判決
裁判日期：民國106年11月22日
裁判案由：業務侵占
臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度上易字第786號上訴人即被告 吳晉豪 選任辯護人 林文成 律師上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣臺中地方法院105年度易字第838號中華民國106年5月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵緝字第357、358號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
吳晉豪犯業務侵占罪，處有期徒刑柒月。
未扣案之犯罪所得新臺幣肆拾捌萬壹仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、吳晉豪於民國103年3月24日，向臺中市○○區○○段○○○○○○○○號地號等3筆接連土地（面積共8032.32平方公尺，下稱本件土地）之共有人 白金盛 承租本件土地使用，作為停放車輛及堆置廢土之用，約定租用期間自103年3月25日起至104年3月25日止。吳晉豪嗣因違法在本件土地上堆置廢土一事，致本件土地所有人白金盛、 黃敏 、 吳春銀 3人遭臺中市政府依違反區域計畫法規定開罰並限期改善，吳晉豪乃於103年12月至104年3月間，受本件土地所有人白金盛委託清運其所違法堆置之土石，以符合區域計畫法規定，為從事業務之人並因而持有本件土地之原有砂石。吳晉豪竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之單一接續犯意，於103年12月至104年2月間，利用其受託清運土石之業務上持有本件土地原有砂石之機會，未經本件土地所有人白金盛、黃敏及吳春銀之同意，僱請不知情之已成年挖土機、砂石車司機數人，以指示挖土機司機駕駛挖土機挖取砂石裝載到砂石車上，再由砂石車司機依其指示駕駛砂石車外運之方式，變易持有為所有之意，接續私自挖取而運走本件土地因河川淤積而成之原有砂石共約1300立方公尺，將該等砂石予以侵占入己，並以每公噸新臺幣（下同）185元之價格變賣得款約48萬1000元而牟利，再將混雜少量磚塊等物之便宜剩餘土石方回填至本件土地而掩飾其犯行。嗣因施工期間經附近居民抗議及檢舉疑似有掩埋廢棄物之不法情事，經警長期蒐證及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官會同行政院環境保護署前往開挖、勘驗，始查獲上情。
二、案經臺中市政府警察局大甲分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決以下所引用具傳聞性質之各項證據資料，經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告吳晉豪及其辯護人就上開證據之證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無違法取證或其他瑕疵，亦無顯不可信之情況，故認為適當而均得作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實除變賣得款之單價及總價外，業據上訴人即被告吳晉豪（下稱被告）於原審及本院審理中坦承不諱（見原審卷第155頁反面至157頁、第166頁反面至170頁，本院卷第67頁反面），並有證人即被害人白金盛於警詢時及原審審理中（見警卷第6至8頁、原審卷第78至99頁反面、第115至121頁）、證人即被害人黃敏於警詢時、偵查中及原審審理中（見警卷第9至10頁、104年度他字第1579號卷第72至75頁、原審卷第110頁反面至115頁）、證人即被害人吳春銀於警詢時、偵查中及原審審理中（見警卷第11至12頁、104年度他字第1579號卷第73至75頁、原審卷第102至110頁反面）、證人即 黃敏之 夫 林瑞興 於偵查中及原審審理中（見104年度他字第1579號卷第74頁反面至75頁、原審卷第149至152頁）、證人即查獲警員 洪啟展 、 黃柏儒 於原審審理中（見原審卷第152至162頁）之證述可佐，復有本件土地之土地建物查詢資料（見警卷第13至15頁）、被告與被害人白金盛簽立之土地租賃契約書影本（見警卷第16頁）、臺中市政府103年4月15日府授農地字第1030067409號函（見警卷第22頁）、臺中市政府水利局103年4月16日中市水管字第1030022665號函（見警卷第22頁反面）、臺中市政府地政局104年3月3日中市地編字第1040007749號函暨所附臺中市政府103年6月5日府授地編字第10301019181號函及行政裁處書、臺中市政府104年1月30日府授地編字第1040024484號函及行政裁處書、臺中市政府104年2月11日府授地編字第1040034740號函、臺中市政府地政局103年12月24日中市地編字第1030053521號函、臺中市政府水利局104年1月8日中市水管字第1040000048號函、臺中市政府地政局104年2月6日中市地編字第1040005599號函、臺中市政府環境保護局104年3月6日中市環綜字第1040021600號函、臺中市○○區○○段○○○○○○○○○號等3筆土地清運計畫書及所附公司資料及相關公文、土地登記謄本及地籍圖謄本、運輸車輛車籍資料（見警卷第24至39頁、104年度他字1579號卷第24至56頁）、104年9月25日臺中市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地現場勘查開挖紀錄表（見警卷第121頁）、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官勘驗筆錄（見104年度他字1579號卷第101頁）、行政院環境保護署104年10月1日環署督字第1040080250號函、行政院環境保護署環境督察總隊中區環境督察大隊督察紀錄、告發相片、開挖處（點）簡略圖（見104年度他字1579號卷第104至113頁）、現場照片（見104年度他字1579號卷第62至67頁）、現場會勘照片、現場地圖（見104年度他字1579號卷第97至99頁、第100頁）、臺中市大安區地籍圖查詢資料、現場蒐證光碟1片、蒐證及翻拍照片（見104年度他字2424號卷第16頁、第93至107頁）在卷可參。足徵被告之自白與事實相符，堪以採信。又本件被告侵占之數量，被告於原審理時已供明其載走的砂石約100臺砂石車，每臺裝載13立方公尺，共約1300立方公尺等語，而本件尚未能證明被告侵占砂石數量有超過1300立方公尺之確切證據（詳如後述不另為無罪諭知部分），本於罪疑有利於被告原則，應認被告所侵占砂石之數量為其所自承約1300立方公尺，另參諸104年苗栗卓蘭鎮大安溪疏濬案為例，土石標售底價為185元/噸，實際得標價為189元/噸、190元/噸，砂石平均單位重為每立方公尺2噸等情，有經濟部水利署第三河川局106年8月18日水三管字第10650094160號函可憑（見本院卷第34頁正反面），就從輕以有利被告方式以底標估算，則其所得應係48萬1000元（185元100車13立方公尺2公噸），併此說明。
三、論罪科刑：㈠按刑法第336條第2項之業務侵占罪，係以意圖為自己或第三
人不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，為其成立要件，其犯罪主體為因業務上之原因而持有他人之物之人，亦即其持有關係乃由於執行業務而生；又刑法上所謂業務，係以事實上繼續執行之業務為準，凡以反覆為同種類之行為為目的之社會活動，均屬一種業務（最高法院80年度台上字第5640號、72年度台上字第6872號刑事判決意旨參照）。查被告於103年12月，確有受被害人白金盛之委託，負責全權處理清除本件土地上違法堆置之砂石，使恢復農牧用地原狀，以符合區域計畫法規定乙節，為被告所自承，且有委任書、申請人為被告之臺中市○○區○○段○○○○○○○○○號等3筆土地清運計畫書在卷可按（見104年度他字1579號卷第24至34頁），則被告既受被害人白金盛委託從事上開清運工作，其於受託期間執行處理上開清運工作，顯係以反覆為同種類之行為為目的之社會活動，而屬其業務甚明，本案被告利用執行業務而持有本件土地原有砂石之機會，私自將前開原有砂石約1300立方公尺予以據為己有，自屬業務上之侵占行為。
㈡核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。
㈢被告利用不知情之已成年挖土機、砂石車司機數人遂行其上開業務侵占犯行，為間接正犯。
㈣被告先後利用挖土車、砂石車司機將前開原有砂石私自挖取
外運之數行為，係基於單一犯意，利用同一受託清運業務而持有本件土地原有砂石之機會，於密接時間，在同一地點實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之包括一罪。
四、本院之判斷：㈠原審就上開被告犯行予以論罪科刑，並就部分犯嫌為不另為無罪諭知（詳後述），固非無見，然查：
⑴被告於原審判決後，業與被害人白金盛、吳春銀達成和解一
節，有106年7月20日和解筆錄在卷可參（見本院卷第20頁）。另被害人黃敏雖未於和解書上簽章，惟其於本審理中到庭陳稱：因其已租給吳春銀，均由吳春銀處理，吳春銀有向其表示要與被告和解，要求被告回復原狀，其未參與和被告之和解，惟其對本案沒有意見等語（見本院卷第25頁反面），被害人黃敏部分已由被害人吳春銀出面處理簽立和解書，堪認被告業已與被害人達成和解，和解書已載明事後被告已善盡責任處理，被害人方面不再追究、其餘民刑事請求拋棄等情（見上開和解書所載），原審未及審酌。
⑵原審判決就犯罪事實認定被告侵占砂石共約1300立方公尺，
並以每立方公尺70元之價格變賣得款9萬1000元，並諭知未扣案之犯罪所得91000元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等情。惟縱令被告供承挖取載送100車砂石變賣、每車13立方公尺屬實，然參諸104年苗栗卓蘭鎮大安溪疏濬案為例，土石標售底價為185元/噸，實際得標價為189元/噸、190元/噸，砂石平均單位重為每立方公尺2噸等情，有經濟部水利署第三河川局106年8月18日水三管字第10650094160號函可憑（見本院卷第34頁正反面），縱從輕以有利被告方式以底標估算，則其所得應係48萬1000元（185元100車13立方公尺2公噸）。
原審認定犯罪所得為9萬1000元，容有未合。被告以和解為由提起上訴，請求從輕量刑一節，非無有理由，且原審判決復有上開犯罪所得計算未合之處，自難以維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告無犯罪前科，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表
在卷可參，素行尚佳，其受託為本件土地之清運工作，本應善盡職責處理受託業務，竟為圖一己之私利，利用業務之便，侵占屬被害人白金盛、 吳春敏 、黃敏等人所共有本件土地之原有砂石，造成被害人等所受損害不輕，被告犯後原否認犯行，迄於原審及本院審理中均坦認犯罪，並考量被告之犯罪動機、目的、如犯罪事實欄所載之犯罪手段、變賣侵占砂石所得之獲利，暨被告為國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持、為單親、家中有罹病母親需照料扶養、現因下肢粉碎性骨折無法工作，（見105年度偵緝字第357號卷第5頁調查筆錄「受詢問人」欄、原審卷第170頁反面至171頁）之生活狀況，復於原審判決後之與被害人白金盛、吳春銀達成和解，有106年7月20日和解筆錄在卷可參（見本院卷第28頁）。另被害人黃敏雖未於和解書上簽章，惟其於本審理中到庭陳稱：因其已租給吳春銀，均由吳春銀處理，吳春銀有向其表示要與被告和解，要求被告回復原狀，其未參與和被告之和解，其對本案沒有意見等語（見本院卷第25頁反面），堪認本件被告業已與出面之被害人白金盛、吳春銀達成和解之犯後態度等一切情狀，量如主文第2項所示之刑。
㈢又被告之辯護人雖請求予以被告緩刑云云，惟本件被告犯行
係利用其受託清運廢棄土石之業務上持有本件土地原擅自挖取砂石外運，造成土地破壞甚鉅，惡性非輕，被告雖終能坦白認過並和解回復原狀，惟此已反應於之量刑，本院認就本案被告之惡性、犯罪之情節觀之，尚難予以緩刑，併此敘明。
五、沒收部分：㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月17日、
105年5月27日修正，並於105年7月1日施行。而沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，故本案沒收部分無新舊法比較之問題，應逕行適用裁判時法律，先予敘明。而按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。又前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之2第1定有明文。
㈡查被告本案侵占被害人白金盛、吳春銀、黃敏所共有本件土
地之原有砂石約1300立方公尺，業經本院認定如前。檢察官雖於本院審理中認被告載運之砂石車疑似35公噸曳引車，而非13公噸曳引車，且該處開挖至地面下原土層平均深度3.9公尺，即使以最有利被告之角度，認該處地勢低於地面1.5公尺計算，平均挖掘深度亦為2.4公尺，乘以面積8032.32平方公尺，被告不可能僅盜採1300立方公尺云云。惟現場經檢察官履勘開挖共10處，深度分別為4.2公尺、3.6公尺、3.7公尺、3.6公尺、4.0公尺、3.6公尺、4.0公尺、3.2公尺、
5.3公尺、3.8公尺，此有開挖處(點)簡略圖在卷可參（見104年度他字第1579號卷第113頁），上開地點僅係取樣開挖，尚未足以窺全豹。至現場蒐證光碟所示曳引車容積，經本院函查結果，以砂石車之容積需經量測始能判斷有無變更貨廂尺寸，無法僅依來函光碟辨別，另附件所列車號00-00號營業用半拖車，總聯結重量38.5噸，非砂石專用車，不受砂石車廂容積限制，另光碟影象資料除上開73-NU號營業用半拖車，難辨識車籍資料等情，有交通部公路總局臺中區監理所106年8月15日中監車字第1060211823號函可參（見本院卷第33頁）。其就各該車輛實際載運容積若干，未能確認，自難憑臆揣測其容積。另砂石平均單位重為2噸/立方公尺等情，有經濟部水利署第三河川局106年8月18日水三管字第10650094160號函可憑（見本院卷第34頁反面），如此依被告所辯其每車13立方公尺，則每車約26噸，亦與上開73-NU號營業用半拖車連結重量38.5噸相差非鉅。上開函示復陳明：就104年苗栗卓蘭鎮大安溪疏濬案為例，土石標售底價為185元/噸，實際得標價為189元/噸、190元/噸等情（見本院卷第34頁正面）。被告雖陳明其以每立方公尺70元之價格變賣現金牟利，共計變賣得款現金9萬1000元云云（見原審卷第156至157頁、第168頁），惟被告並未提出任何其以每立方公尺70元之價格變賣之證明，本院認當以參照上開104年度土石標售底價為每噸185元為估算標準。是以該等侵占所得之砂石，依被告所稱100車，每車13立方公尺，砂石平均單位重為每立方公尺2公噸，則被告變賣所得應係48萬1000元（185元100車13立方公尺2公噸），依刑法第38條之1第4項規定，亦屬於被告之犯罪所得，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項規定，予以宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢又本件被告提起上訴後，由本院將第一審判決撤銷改判，認
定被告犯罪所得金額為48萬1000元，雖較原審認定9萬1000元為高，所諭知沒收及追徵價額高於原審諭知。惟按刑法關於沒收之規定業經修正，增訂第5章之1以專章規範（自第38條起至第40條之2，全文共6條），同時修正刑法第2條第2項，規定沒收應適用裁判時之法律，並均於105年7月1日施行。因犯罪所得之沒收性質類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，自不適用嚴格證明法則，僅需自由證明為已足。是法院計算犯罪所得，如有卷存事證資料可憑，並於理由內就其依據為相當之論述說明，即不能遽指為違法（最高法院106年度台上字第3231號判決意旨）。又刑事訴訟法第370條第1項有關不利益變更禁止原則之規定，係指由被告上訴或為被告之利益而上訴者，除因第一審判決適用法條不當而撤銷者外，第二審法院不得諭知較重於第一審判決之「刑」而言，從而非屬於刑罰之沒收，自不在此限（參見臺灣高等法院暨所屬法院105年法律座談會刑事類提案研討結果）。是本院沒收部分諭知未扣案之犯罪所得48萬1000元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，雖高於原審諭知沒收金額及追徵價額，惟依上開說明，並無違反不利益變更禁止原則，併此敘明。
六、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告於103年3月24日起，向本件土地之共有
人即被害人白金盛承租該地使用，作為停放車輛及堆置廢土之用。嗣因違法堆置廢土乙情，致土地所有人即被害人白金盛、黃敏、吳春銀3人遭臺中市政府依違反區域計畫法規定開罰並限期改善，被告乃於103年12月至104年3月間，受土地所有人委託清運其所違法堆置之土石，以符合區域計畫法規定，為從事業務之人並因而持有本件土地之原有砂石。詎被告見無利可圖，乃利用因租賃、受託清運土石而持有土地原有砂石之機會，未經土地所有人同意，於103年3月至104年3月間承租使用及受託清運砂土時，意圖為自己不法之所有，僱請不知情之挖土機、砂石車司機數人，接續私自挖取並運走土地上因河川淤積而成之原有砂石約3萬8700立方公尺（公訴意旨認被告挖取深度約5公尺，侵占體積共約4萬立方公尺，扣除經前述認定有罪之約1300立方公尺，其餘3萬8700立方公尺為此部分不另為無罪諭知範圍）並變賣得利，再將混雜少量磚塊等物之便宜剩餘土石方回填至原土地上而掩飾其犯行。因認被告此部分亦涉有刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院53年台上字第2750號、40年台上字第86號、30年上字第816號分別著有判例可資參照。復按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之認定，亦有最高法院92年台上字第128號判例意旨足參。
㈢公訴意旨認被告涉有此部分之業務侵占罪嫌，無非係以證人
白金盛、吳春銀、黃敏、林瑞興、 柯次郎 於警詢、偵查中之證述、臺中市政府水利局103年4月16日中市水管字第1030022655號函1紙、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官勘驗筆錄1份、行政院環境保護署環境督察總隊中區環境督察大隊督察紀錄1紙、現場蒐證照片28張、現場蒐證光碟1片、蒐證及翻拍照片共30張為其主要論據。訊據被告堅決否認有此部分之業務侵占犯行，辯稱：其有把砂石載走，但是體積沒有那麼多，載走的差不多1300立方公尺，本件土地原本地勢有高低，落差有1、2公尺，其承租本件土地是要堆置土石方，為了要出入，其有用從外面載進來的土石去回填整路，讓車子可以走，且因白金盛有要求其要把整個土地整平，後來有再運土進去整平、填平到現在看到跟路面差不多一樣的高度，回填的土就跟開挖看到的一樣，所以變成檢警去開挖的時候，他們所開挖一開始的深度是其自己回填的，並不是全部開挖深度都是其挖走原本土地的砂石，會有誤差等語。經查：
⑴證人白金盛於原審審理中結證稱：「（問：你一開始的想法
，是否想買來以後，租給別人種芋頭使用，但是因為土地有落差，所以你有想過要整地？）對，整平。（問：後來是否你去找人幫你整？還是有人來找你？）對，我是找他（指被告），找他來整平。（問：當時吳晉豪跟你租地時，有無告訴你他租地的用途為何？）當時是說要放一些土石方，載走的話再幫我填平。（問：填平的材料要由何處取得？）他自己想，他就自己那個，我跟他說『你就拿乾淨的土來幫我弄，多少錢我再給你』。（問：據你所述，原先的落差，如果要將落差整平，你就高處多出來的土，足夠填低處的土，是否清楚？）因為我看過，上面的土沒有那麼多，填平下來，可能要補一點，我說再把它填平，要拿好的土來幫我填平。（問：你們是因為違法堆置土石被裁罰，吳晉豪後來有無依政府要求擬具清運計畫書？）有，他後來有整平，整平時，還有一些石頭和那個，後來我們事後才再請人來弄乾淨，還有叫人來檢查，市政府來檢查。（問：你是否知道吳晉豪跟你租用土地期間，有無開挖你這塊地的土石，再運出去變賣？）這我是沒有看到，沒有那個，如果是砂石，我有去看到，因為他有去放砂石，我這個都有。（問：是否你不曉得吳晉豪有無挖？）挖，不曉得，有沒有挖，這個可以說我有看到，我有去看，有放砂石而已，這個有放。（問：你被裁罰後，你也有請吳晉豪把土地清理好，吳晉豪擬具一個清運計畫之後，後來這個清運計劃有無執行完成？）現在是有完成。有（問：完成？）對，現在填平了，很平了。（問：你剛說本案堆置的土，是堆砂、土、石頭，後來吳晉豪堆置的東西，有無清運出去？）有。（問：後來你又跟吳晉豪簽了一個要整平土地，後來有無整平了？）對，有。（問：你是否知道整平的土是從何處取得？）我不知道。（問：你剛是否有跟檢察官講到，你本來土地有梯形，最大落差是1公尺，差不多100公分，最低落差差不多1台呎，30公分？）高跟低，有，對。（問：到底本案被告有無將你的土地往下開挖，並挖走？）那我沒有，我不知道，我人沒在那哩，我不知道。（問：你剛才有講，你們買這個土地，高低有落差，依據吳晉豪的講法，你們這個土地，是跟旁邊的道路臨地，差不多有2公尺的落差，是否他講的2公尺？）對，1公尺多。（問：最大落差有無接近2公尺？）還不到，1公尺多有。（問：有無150公分？）應該是超過，有，差不多，就1公尺多。
（問：是否你們這塊土地，跟旁邊道路比起來，比較低？）道路，東邊這邊的道路比較高，西邊這邊的道路就比較低，因為這邊落差1公尺多。（問：你那時候跟吳晉豪，地要幫你整平，要如何整？是否要整到全部都跟東邊一樣高？）不是，我說上面拿下來，不夠的，就幫我弄些土補平。（問：土不夠，你叫吳晉豪幫你弄一些土補平，要如何取得那些土？你如何跟吳晉豪講？）我是講說補乾淨的土就好了，可以種田的就好了。（問：這段你租給吳晉豪的期間，你進去過幾次？）沒有幾次。（問：是何原因會進去？）因為我會去看看他們在做什麼，我也是很關心，我如果去大甲的話，順便都會去看。（問：你去看，這段期間，有無發現裡面有何異常情況？）沒有，只有放砂石而已。（問：你的意思是否指，你當時看的情況是你原本的土地還未整平，上面有堆砂石？）對。（問：你有無看到你土地被往下挖的情況？）沒有，我不知道。（問：後來吳晉豪何時將土地交還給你？是否租約到期，馬上就交還給你？還是租約還沒到？還是何時？）差不多，應該是差不多租約到期了，田，我有要求地要整平。（問：後來吳晉豪將土地交還給你時，是否已經有幫你把土地整平？）嗯……」等語（見原審卷第81頁至98頁反面），可知被告向被害人白金盛承租本件土地時，該土地地勢確有高低落差，最大落差有1公尺多，超過1.5公尺，且被告承租本件土地係作為堆置土石之用，由證人白金盛上開證詞，佐以卷附臺中市政府行政裁處書（見警卷第27、30頁）顯示被告確有在本件土地上堆置土石，違反區域計畫法而被裁處罰鍰，可證此情，而依被告與被害人白金盛之約定，被告於租期屆滿前，須將本件土地整平，填平所需之土方尚需外補，由被告負責取得，且被告於租期屆滿將本件土地交還被害人白金盛時，本件土地已經由被告整平等情甚明。足徵被告辯稱因本件土地原有高低落差1、2公尺，其為堆置土石方，需填土整路以供車輛出入，已有自外載運土石回填整路，又嗣後其因依約需將本件土地整平交還被害人白金盛，故其有再載運土石至本件土地填平等語，尚非無稽。
⑵又檢察官於104年9月25日始至本件土地進行履勘開挖，此有
檢察官履勘現場筆錄在卷可參（見104年度他字第1579號卷第101頁），依前揭證人白金盛證述，此已在被告將本件土地整平交還被害人白金盛之後，而如前述，被告承租本件土地在其上作業近1年之久，且一開始有填土整路，之後又有回填土石將土地整平之情事，本案檢察官事後履勘開挖雖發現有回填土石之情形，然因本件土地原有地勢高低落差情形，且檢察官履勘開挖當時本件土地已由被告回填土石整平，顯見檢察官事後開挖發現回填土石之深度，應有部分深度係被告為整路、整地而回填土石所致，並非全係被告私自將本件土地原有砂石挖取後回填所造成甚明。又檢察官履勘開挖共10處，深度分別為4.2公尺、3.6公尺、3.7公尺、3.6公尺、4.0公尺、3.6公尺、4.0公尺、3.2公尺、5.3公尺、3.8公尺，此有開挖處(點)簡略圖在卷可參（見104年度他字第1579號卷第113頁），並無起訴意旨認定之5公尺，且如以平均深度計算應為3.9公尺，亦非起訴意旨認定之5公尺，則起訴意旨逕認被告本件私自挖取本件土地原有砂石深度5公尺，並逕以5公尺乘以本件土地面積8032.32平方公尺，認被告侵占砂石體積共約4萬立方公尺乙節，已無確切證據可憑，，檢察官事後開挖發現回填土石之深度，應有部分深度係被告為整路、整地而回填土石所致，足徵本案檢察官逕以事後開挖發現回填土石之大概深度乘以土地面積計算被告私自挖取而侵占之砂石數量，應與被告實際侵占挖取外運之砂石數量有相當之誤差，足為認定，被告前揭所辯，尚屬可信。
⑶證人即本案承辦警員洪啟展於原審審理中雖證稱：以我個人
對這個案子的瞭解，被告挖走的應該不只他說的9萬1000元，其判斷被告挖走的部分以其製作的職務報告為準等語（見原審卷第157頁正反面）。而觀之證人洪啟展製作之職務報告書所載，其係以上開開挖10處平均深度3.9公尺，乘以本件土地面積約9分，換算為8729.253平方公尺，計算出被告挖取砂石大略體積為34044.0867立方公尺，且依其職務報告書記載「依據行政院環保署104年10月1日環署督字第1040080250號函暨開挖取證報告（以下同該函）得知……(三）上述各點開挖深度係以挖掘至原土層為基準，地下原土層以上至地面基準點皆係回填細小砂石，非原本存在之大顆粒砂石，請參閱該函」等語，可知其以此方式計算之依據為行政院環境保護署104年10月1日環署督字第1040080250號函、行政院環境保護署環境督察總隊中區環境督察大隊督察紀錄（見104年度他字第1579號卷第104至105頁反面），然依上開函文、督察紀錄記載：「本案場址位於臺中市○○區○○段○○○○○○○○○○號(土地面積約9分），依據臺中市政府警察局大甲分局偵查隊人員指疑有掩埋廢棄物區域共計10處（點），經於各處(點）向下開挖約3公尺至5公尺深（至原土層）結果，均未發現有遭掩埋爐碴（渣）、污泥等事業廢棄物或一般廢棄物情事，僅於開挖點編號4處（點）向下開挖約30公分處有少量磚塊等剩餘土石方。」等節，並未記載上開職務報告書所稱「地下原土層以上至地面基準點皆係回填細小砂石，非原本存在之大顆粒砂石」一節，則職務報告書此節所載，尚乏實據。證人洪啟展雖於本院審理中證稱：其本人有至開挖現場，有會同環保署人員，開挖可明顯看到那是細小砂石，所以就記載在職務報告上蒐證時有拍到砂石車外運砂石的情形，雖然上面有蓋黑色帆布，但明顯可看出來有大顆石頭等語（見本院卷第70頁），然就運出及現場砂石大小粗細，事涉觀察者主觀之認定，且究係各源自該址何處特定位置，除開挖取樣之地點外，尚難認定。證人洪啟展亦於本院證稱：該處係其刑事責任區，定期會去晃一晃，據其所知該處之前都是農田；原本地形地貌與路旁地形有落差，但落差多少其不清楚；其知道該處有因堆置廢棄物還是石頭、砂石之類的東西而遭市政府裁罰等語（見本院卷第70頁反面、第71頁）。其就現場於本案前後地形地貌及先前用途僅知梗概，亦難以其證詞得知現場確切挖取砂石之數量。且本件土地經開挖10處中僅有編號4開挖點經發現混雜有少量磚塊等剩餘土石方，則本件土地是否全面遭被告挖取相當深度之原有砂石外運，實有可疑，況如前述，檢察官事後開挖發現回填土石之深度，應有部分深度係被告為整路、整地而回填土石所致，則證人洪啟展上開職務報告書所載被告挖取砂石之數量，顯與實際情形有所誤差，且乏確切實據可佐，自難逕以此認定被告侵占砂石之數量。
⑷證人洪啟展復於原審審理中證稱：「（問：被告剛剛自己說
他大概是有100車載出去，在你們蒐證的過程，對此部分有無相關的事證可以提供，此部分是否大概是如此？）這我就沒有辦法查證。（問：本案除了你除了到現場以及查證職務報告所載的內容，你還有無負責參與其他部分？）這案子是我主辦，大部分都是我在處理。（問：當時你會偵辦這個案件，是因為你們有接獲檢舉才開始偵辦？）是。（問：整個蒐證期間大約多久？）從報指揮到移送。（問：整個蒐證過程當中，依照被告自己所述，被告自己印象外運的砂石有100台，你們蒐證的結果，你們看到的有無超過100台？就是你們實際看到、拍攝到，有蒐證的部分有無超過100台？）沒有每天去拍，所以沒有辦法計算，我們沒有每天去蒐證。（問：所以就你有蒐證的部分有無超過100台？）沒有，我本身蒐證那時候沒有超過100台。」等語（見原審卷第157頁反面至159頁），及證人即警員黃柏儒於原審審理中證稱：
「（問：你有無去現場看這塊土地？）有。（問：原本土地的態樣、土質如何？）我們過去的時候幾乎都已經填平了。（問：所以你無法看到下面底層原來的土地，是這個意思？）對，因為我們開始著手調查的時候，現場已經沒有在載運的動作了。（問：所以你到現場，也沒辦法根據現場來判斷被告到底挖出去多少土石？）沒辦法判斷。」等語（見原審卷第161頁反面至162頁），可知其等於蒐證過程中，並查無實據足以證明被告私自挖取外運之砂石超過被告所自承約1300立方公尺之數量。
⑸至檢察官雖於本院審理中聲請傳喚證人柯次郎到庭作證，惟
證人柯次郎於原審時經傳訊未到庭，業經檢察官捨棄傳訊，復於本院審理中再行傳訊，仍未到庭。惟證人柯次郎於偵查中既經結證，且其指證係疑似有盜採砂石及回填廢物之情形，103年過年前晚間8、9時現場拖車傾倒物品，幾天又有2、3輛拖車至現場，係103年10、11月的事，其有看到石頭、爐灰，該地是一位往生的老先生賣給第三人，誰買的不清楚，砂石運到清泉岡的砂石廠等情（見104年度他字第2424號卷第54至55頁），亦僅是證稱發現本件土地有疑似盜採砂石及回填廢棄物之情形，亦無從證明被告私自挖取外運之砂石之確實數量。且證人柯次郎於偵查中陳明其從事土水工作等語，復稱其沒有將跟車資料錄起來等語（見104年度他字第2424號卷第54頁），其尚非砂石業者，亦無紀錄，縱其到庭，至多能證明挖取土石外運及回填之事實，至於具體挖取土石數量如何，自難由證人柯次郎確認，本院認並無再傳訊、拘提證人柯次郎之必要。再依上開現場蒐證照片28張、現場蒐證光碟1片、蒐證及翻拍照片共30張等證據資料，亦僅能佐證被告自承有私自挖取本件土地原有砂石外運之事實，並無從證明被告本案侵占砂石之數量已超過其所自承約1300立方公尺，更遑論公訴意旨所認定之約4萬立方公尺。
⑹至原審公訴人雖主張：被告從103年3月間，即以高價每月租
金14萬元承租本件土地，如果沒有利用其熟悉土地租約之後竊取土地這種犯罪型態而去盜採砂石的話，如何有金錢來源支撐每個月14萬元高價的租金，本件的挖土機限於各公務機關並沒有經費來源，且勘驗時間有限，無法像被告經年累月的方式長期整片挖掘，盜採砂石的案件每件都多達10幾公尺、20公尺，而開挖的部分限於所租用的機具，僅有200噸、300噸，甚至可能最多不到350噸的挖土機，所以挖掘深度頂多僅到5公尺，並非本件犯罪事實只達5公尺，況且本件被告以1輛車挖掘13噸的方式，以13個月計算，每天晚上光錄影的短短時間就有3台車，以最小數量3台車計算，犯罪期間共有13個月，每個月有30、31天，計算下來即達到1200台車等詞（見原審卷第170頁反面至171頁），然依證人白金盛所述，其僅有收到被告繳交第1個月之租金（見警卷第7頁），且依本案卷內之蒐證光碟、蒐證翻拍照片所示，拍攝到有砂石車進出本件土地之期間亦僅有104年1、2月間而已，並無公訴人所稱犯罪期間13個月，每天晚上光錄影的短短時間就有3臺車之相關事證，是公訴人上開主張，尚難遽採。
㈣綜據上述，公訴意旨認被告除前述經本院認定有罪之侵占本
件土地原有砂石約1300立方公尺外，另有侵占3萬8700立方公尺砂石部分，尚無積極、確切證據可資證明，此部分因檢察官所舉證據不足以證明被告犯罪，本應為無罪之諭知，然因公訴意旨認被告此部分之罪嫌，與前揭經本院判決有罪之業務侵占部分，具有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第336條第2項、第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第38條之2第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中華民國106年11月22日
刑事第十二庭審判長法官張靜琪
法官高文崇法官陳葳上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官許美惠中華民國106年11月22日附刑法條：
刑法第336條第2項對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。