裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上訴字第1409號刑事判決
裁判日期：民國106年11月22日
裁判案由：違反森林法
臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度上訴字第1409號上訴人即被告 葉俊宏
葉俊昌 黃宗信 共同選任辯護人 林萬生 律師上列上訴人即被告等因違反森林法案件，不服臺灣南投地方法院106年度訴字第36號，中華民國106年7月11日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署105年度偵續字第49號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、葉俊昌前於民國102年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣南投地方法院以102年度易字第183號判決判處有期徒刑4月確定；復於同年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣南投地方法院以102年度易字第468號判決判處有期徒刑6月確定，上開2罪，嗣經臺灣南投地方法院以102年度聲字第881號裁定定應執行有期徒刑8月確定，入監執行後，於103年5月22日執行完畢。葉俊宏、葉俊昌及黃宗信均明知南投縣信義鄉丹大事業區第14林班地為行政院農業委員會林務局南投林區管理處（下稱南投林管處）編定管理之國有林班地，且紅檜係屬貴重木之樹種，未經許可不得擅自搬運林地內餘留之殘材，竟共同意圖為自己不法之所有，基於結夥2人以上為搬運贓物使用車輛，竊取森林主產物貴重木之犯意聯絡，於民國104年12月22日14時許，由葉俊宏駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車（下稱甲車）搭載黃宗信，葉俊昌駕駛未懸掛車牌之自用小客車（如原審卷第168頁照片所示，下稱乙車），至上開林班地丹大溪河床處（座標X：251531、Y：0000000，南投縣○○鄉○○○段○○○號，下稱被害地點A），見該處有遭不詳盜伐者鋸切砍伐之森林主產物貴重木紅檜殘材1塊（材積0.19立方公尺，重量410公斤，人為鋸切橫面之長軸為49公分、短軸為37公分，山價為新臺幣【下同】12,048元）擱置在河床，3人即著手竊取，由葉俊昌以乙車之絞盤鋼索綁住紅檜殘材拖行，葉俊宏及黃宗信將之推送至丹大溪內放流，如遇紅檜殘材卡在溪流中，則以徒手搬運或車輛撞擊卡在溪流中之紅檜殘材，或開車造浪讓水流波動，藉由水流之力搬運紅檜殘材，葉俊宏並駕駛甲車搭載黃宗信沿溪道尾隨監控，適為南投林管處丹大工作站約僱護管員 郭智筌 發現，通知南投林管處丹大工作站技士 王經文 到場支援蒐證，迨於葉俊宏駕駛甲車搭載黃宗信尾隨監控紅檜殘材順溪流下至丹大事業區第14林班地丹大溪河床（座標X：000000、Y：
0000000，下稱被害地點B），葉俊宏、葉俊昌及黃宗信察覺有人跟蹤蒐證，旋即駕車離去，始未能得逞。嗣保安警察第七總隊第六大隊南投分隊員警據報於同日16時30分許，駕車行經南投縣○○鄉○○○道約5公里黑黑谷入出口處時，發現葉俊宏駕駛甲車搭載黃宗信，葉俊昌駕駛乙車，由丹大溪河床爬坡欲駛入臨時便道，隨即對渠等攔查後發生口角，於同日17時20分許，請渠等配合至該分隊查證身分，核對無誤後，於同日19時10分許製作筆錄完即請回。葉俊宏承上揭犯意，與具有犯意聯絡之姓名年籍均不詳之成年男子，於104年12月23日14、15時許由葉俊宏駕駛甲車至被害地點B，2人徒手將擱置於消波塊下方之上開紅檜殘材推至丹大溪中放流，再由葉俊宏駕駛甲車搭載該成年男子沿溪道尾隨監控該紅檜殘材，迨至雙龍橋前方取水口擱淺處（座標X：000000、Y：0000000）時，因察覺有人跟蹤蒐證，旋即駕車離去而未得逞。嗣於104年12月23日16時許，南投林管處人員於雙龍橋底（座標X：000000、Y：0000000），以吊車將上開紅檜殘材吊運出河道，載回南投林管處丹大工作站，南投林管處丹大工作站於同年月28日派員前往丹大區第14林班地河床內（X：000000、Y：0000000），查獲現場拖行痕跡、遭竊鋸木屑及紅檜殘材，現場紅檜殘材人為鋸切橫面與上開紅檜殘材橫段面相符，比對吻合，而悉上情。
二、案經南投林管處訴由內政部警政署保安警察第七總隊第六大隊報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決下列所引用上訴人即被告葉俊宏、葉俊昌、黃宗信（下均簡稱被告）以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，檢察官、被告葉俊宏、葉俊昌、黃宗信暨渠等共同選任辯護人於本院行準備程序時均不爭執其證據能力（僅爭執證人主觀臆測部分），且迄本院言詞辯論終結前，就該等證據之證據能力均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為均適於作為本案認定事實之依據，依上開規定及說明，該等供述證據應具有證據能力。
二、本判決所引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告葉俊宏、葉俊昌、黃宗信等人及其等共同選任辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形。是後述所引用非供述證據，亦均有證據能力。
貳、實體方面：
一、被告葉俊昌經本院合法傳喚未於審理期日到庭。而被告葉俊宏、葉俊昌、黃宗信固均坦承有於104年12月22日14時許，由被告葉俊宏駕駛甲車搭載被告黃宗信、被告葉俊昌駕駛乙車，至被害地點A，被告葉俊昌並以乙車之絞盤鋼索綁住上開紅檜殘材拖行，為警於同日16時30分許攔查並發生口角，被告葉俊宏另坦承有於104年12月23日14、15時許，駕駛甲車至被害地點B之事實，惟均否認有何竊取森林主產物貴重木之犯行；被告葉俊宏辯稱：我們只是去撿龍紋石、溯溪，不是去撿木材等語；被告葉俊昌辯稱：因為車子陷在溪床裡面，沒有辦法上來，所以綁住那塊木頭，要借力用絞盤拉上來，因為木頭比較輕，所以就被水流漂走，但是我們沒有尾隨，只是撿石頭順流而下，我們從頭到尾都沒有去碰那塊木頭，我的車子沒有牌，所以不敢走孫海道路，一直沿著溪旁走，我們2臺都是改造的吉普車，木材那麼大，根本放不下，怎麼可能載木頭下去，當天我被警方帶回去的時候，我們的車子並沒有任何東西，而且也沒有攜帶任何工具，我們沒有拿，我們只是去溯溪、撿龍紋石等語；被告黃宗信辯稱：我當時是跟葉俊宏一起開車上去玩、溯溪、撿石頭，我沒有去用木頭等語。
二、經查：㈠被告葉俊宏於104年12月22日14時許，駕駛甲車搭載被告黃
宗信、被告葉俊昌駕駛乙車，至被害地點A，被告葉俊昌並以乙車之絞盤鋼索綁住上開紅檜殘材拖行，保安警察第七總隊第六大隊南投分隊員警據報到場，於同日16時30分許，駕車行經南投縣○○鄉○○○道約5公里黑黑谷入出口處時，發現被告葉俊宏駕駛甲車搭載被告黃宗信，被告葉俊昌駕駛乙車，由丹大溪河床爬坡欲駛入臨時便道，隨即對渠等攔查並發生口角，被告葉俊宏又於104年12月23日14、15時許，駕駛甲車至被害地點B，沿河岸往下游至雙龍橋前方取水口擱淺處（座標X：000000、Y：0000000）離去，嗣於同年月28日南投林管處丹大工作站派員前往丹大區第14林班地河床內（X：000000，Y：0000000），查獲現場拖行痕跡、遭竊鋸木屑及紅檜殘材，現場紅檜殘材人為鋸切橫面與上開紅檜殘材橫段面相符，比對吻合等情，業經證人 郭智荃 、王經文於警詢（參警卷第53至67頁）、檢察事務官詢問（參偵卷第38至40頁）、原審審理時（參原審卷第150至163頁）證述綦詳，且渠等所證經過情節大致相符，並有相片影像資料查詢結果（參警卷第13、27、47頁）、職務報告（參警卷第69頁）、南投林管處105年1月6日投授政丹字第0000000000號函、森林被害告訴書、森林被害報告書、國有林產物處分價金查定書、雙龍橋紅檜圓材材積表、總售價計算、林產處分生產費用查定明細表、丹大事業區第14林班104/12/22-23竊取飄流木相關位置圖、照片（參警卷第71至105頁；原審卷第168至171頁）、照片影像檔光碟（參警卷第106頁）、地籍圖、土地建物查詢資料（參原審卷第51頁）、現場錄影定格畫面翻拍照片（參原審卷第113至121頁）、原審法院勘驗筆錄（參原審卷第133至139頁）、行政院農業委員會林務局南投林區管理106年5月10日投授丹政字第0000000000號函檢送之比對照片（參原審卷第168至171頁）在卷可稽，且為被告葉俊宏、葉俊昌、黃宗信所不爭執；此部分之事實，堪予認定。
㈡本案相關證人之證述內容：
1.證人即林務局丹大工作站森林約僱護管員郭智荃於警詢時證稱：104年12月22日我發現他們在河床時，黃宗信正在推送卡住在河床的木頭讓其順河水流，葉俊宏開甲車搭載黃宗信跟著木頭往下流走，如發現木頭有卡住在河床，就用甲車推開卡住之木頭，我大約跟到丹大溪跟濁水溪匯流口時，被他們發現，葉俊宏下車對我咆哮，我覺得有威脅感就稍微離開現場一下，約2至3分鐘後再回到匯流口現場，便看到甲車繼續順著溪床往下游走等語（參警卷第55至57頁）；復於偵訊時證稱：104年12月22日我在丹大溪上游有發現3個人開2臺吉普車，有1個人在推木頭，他好像穿白色背心比較瘦的，推到河裡之後他們就上車走了，我跟著他們到1個轉彎的地方，木頭就卡住了，他們就開著吉普車過去，那時只有看到後面那臺吉普車，他們前後移動吉普車製造水流讓木頭出去，第2天早上11點多下班發現2人開1臺吉普車，我到至高點去監控，我有看到他們開吉普車跟在1個木頭後面，到了雙龍取水口，木頭又擱淺，後來他們就離開了等語（參偵續卷第85至87頁）；又於原審審理時證稱：104年12月22日我正要去丹大事業區第14林班值班時，經過 孫海橋 ，看到2臺車子停在丹大溪河床沙洲旁邊，有3個人在車子前方，車子前面有1塊木頭，葉俊昌坐在沙洲或木頭上，後來我騎摩托車返回時，看到黃宗信下溪床推木頭，葉俊宏坐在車上，我現在已經忘記車牌號碼，只記得有個4，黃宗信把木頭推到水裡放流，人就上車，車子跟著木頭順流往下開，後來木頭卡在丹大溪跟濁水溪的匯流口，無法再順流下去，他們開車子到溪底前後撞擊水流，水流波動較大，讓木頭繼續往下流，我大概離開3、5分鐘再折回來，看到他們開著車子順著溪流往下，隔天發現昨天有掛車牌號碼的車子又進來，王經文叫我先到制高點跟他一起監控，發現有1個木頭往下流，我在22號看到掛有車牌的吉普車跟在木頭後面，且看到木頭卡住的時候，車子就下去溪床撞擊水流，讓水流帶動木頭往下流，之後就看到木頭卡在雙龍村的取水口等語（參原審卷第150至157頁）。
2.證人即林務局丹大工作站技士王經文於警詢時證稱：104年12月22日12時許，接獲郭智筌通報後，至五里亭與郭智筌會合，發現2臺吉普車（1臺有車號0000-00，另1臺無車號）和3個人在河床底，沿途將木頭放水往下游流，如果中途有木頭卡住，他們會至河床用徒手搬運或用車子撞卡在河床的木頭，將木頭移動讓其繼續順水流；104年12月23日中午時，郭智筌再度發現甲車又出現昨（22）日攔查點的溪底，發現現場有甲車及昨（22）日逃逸3人當中的2人，那2人又開始在搬動卡在消波塊的木頭，要讓木頭往下游流，並駕駛車輛跟隨木頭往下游走，我一直沿路監控他們到雙龍橋前方擱淺處（X：000000Y：0000000）等語（參警卷第61至65頁）；復於檢察事務官詢問時證稱：104年12月22日，發現被告3人開了2臺吉普車，沿著溪流順流而下，遇到木頭卡住就會人下去搬，或用車子去撞一下，讓木頭繼續往下流，第1天我們長達2個小時的監控，隔天也有發現同樣車號的吉普車在昨天的地點出現，昨天卡在河道的木頭他們一樣去搬動，我們有長達2、3小時監控等語（參偵卷第38至39頁）。又於原審審理時證稱：104年12月22日接獲郭智荃通報，我就往丹大林道的路徑進去，在還沒有到流籠頭就發現有人拿木頭的跡象，我在路上的岸邊看到2臺吉普車沿路一直跟著木頭，只要木頭擱淺卡住，就有人下車去推木頭，讓木頭繼續往下流漂，我看到2臺吉普車拖著木頭，我跟主任 孫宗志 一直跟下來，本來那裡就不應該出現吉普車，當時木頭在河裡漂，因水流不是很大，如果木頭擱淺，2臺車都會一起停住，然後有人下去推木頭，讓木頭往下流，這種情形沿路都有，至少5、6次以上，我有看到他們會用人力的方式推木頭，也會用車子稍微撞一下木頭，讓木頭繼續往下流。第2天中午郭智荃又通報，昨天那2臺吉普車中的其中1臺車又進來了，我趕到22日攔截處附近，一下車就看到1臺吉普車，被告葉俊宏及另1人在溪流消波塊處搬動木頭，我們預計在雙龍橋逮人，但在還沒有到雙龍橋之前，他們就走了，他們推動擱淺的木頭讓木頭順利往下流，這種情形比第1天少，不過大約有3、4次等語（參原審卷第158至163頁）。
3.據上可知，被告葉俊宏、葉俊昌、黃宗信於104年12月22日駕駛甲、乙車至被害地點A，被告葉俊昌以乙車之絞盤鋼索綁住車前之紅檜殘材拖行，被告葉俊宏及黃宗信將之推送至丹大溪內放流，即至被告葉俊宏駕駛之甲車內，跟著木頭往下開，如遇紅檜殘材卡在溪流中，則以徒手搬運或車輛撞擊卡在溪流中之紅檜殘材，或開車造浪讓水流波動，被告葉俊宏並駕駛甲車搭載被告黃宗信沿溪道尾隨監控，之後上開紅檜殘材卡在被害地點B後離去，104年12月23日被告葉俊宏與另1名成年男子至被害地點B，搬動置於消波塊下方之上開紅檜殘材推至丹大溪中放流，再駕駛甲車搭載該成年男子沿溪道尾隨監控該紅檜殘材，迨至雙龍橋前方取水口擱淺處始離去，並無被告等人所抗辯吉普車陷於泥地或撿拾龍紋石情事，應可認定。
㈢本案經原審法院當庭勘驗案發當時影片00-0000000車推木頭
（加長版）.mp4錄影檔案結果，於畫面顯示時間00時00分00秒至00時04分31秒，被告葉俊宏駕駛甲車搭載被告黃宗信，在河床內持續調整車身，車旁並產生水流等情，除據證人郭智荃於原審審理時證稱：上開影片是我在丹大溪跟濁水溪匯流口處拍攝的，這段影片的意思就是木頭擱淺，他們開車造浪，讓水流波動，讓擱淺的木頭順利離開擱淺的地方等語（參原審卷第156頁），並有原審法院勘驗筆錄（參原審卷第133頁）、現場錄影定格畫面翻拍照片（參原審卷第87至95頁）附卷可佐。而上開紅檜殘材材積為0.19立方公尺，重量410公斤，直徑40公分，長度為1.5公尺，長軸49公分，短軸37公分，此有雙龍橋紅檜圓材材積表1紙、照片6張，及內政部警政署保安警察第七總隊第六大隊106年9月15日保七六大刑字第1060003159號函暨檢送地磅單1份、過磅情形相片4張等在卷可稽（參警卷第79、105頁，本院卷第57至59頁），顯見上開紅檜殘材具有一定之材積及重量，而依該處之溪床地形及當時水量非鉅、水位非高之水勢，有現場照片可佐（參原審卷第87至112頁），上開紅檜殘材顯然無可能單憑溪水流沖刷力量即橫跨溪床內之大小石塊，順流而下。又經原審勘驗案發當時影片02-IMG_1685.MOV錄影檔案結果，畫面顯示時間00時00分00秒至00時01分38秒，被告黃宗信自停放在被害地點B溪流上方河岸之甲車副駕駛座走向溪流中央疑似木頭處，被告黃宗信尚未走近時，疑似木頭之物即朝畫面右方持續漂向下游處，被告黃宗信見狀即站定不再前行（參原審卷第134、135頁）；由上可知，被告黃宗信確實有持續觀注上開紅檜殘材之情形。復經原審勘驗案發當時影片00-00000.MTS錄影檔案結果，畫面顯示時間0000-00-00；1：19：05PM至0000-00-00；1：21：42PM，被告葉俊宏駕駛甲車沿河岸往下行駛等情，有勘驗筆錄（參原審卷第136頁）、現場錄影定格畫面翻拍照片等（參原審卷第97至100頁）附卷可參；由上亦可知，被告葉俊宏駕駛甲車搭載沿路緊跟上開紅檜殘材，若非為竊取上開紅檜殘材，何需開車持續緊跟上開紅檜殘材，而為監控之舉。顯見被告葉俊宏、葉俊昌、黃宗信約同於104年12月22日前往被害地點A，被告葉俊宏復於104年12月23日與另1名成年男子前往被害地點B，其等上山目的應均係為竊取上開紅檜殘材甚明。至被告葉俊宏、葉俊昌、黃宗信辯稱係至案發地點玩水、溯溪及撿龍眼石，核與上揭客觀情狀均不相符，而不可採信。
㈣被告葉俊昌雖辯稱因乙車陷在溪床內，所以綁住上開紅檜殘
材，要用絞盤借力拉上來等語；惟查：上開紅檜殘材材積為
0.19立方公尺，重量410公斤，直徑40公分，長度為1.5公尺，長軸49公分，短軸37公分，已如前述；該殘材不僅不屬於固定物，且其重量相較於乙車為輕（按一般車輛空車重均在1千公斤以上，本案依原審卷第168頁所附照片，乙車並非市面上之排氣量600CC以下的小型車，其重量超重1千公斤以上，堪可認定），甚且長度亦不足以卡住河床上之其他障礙物，以產生足以拉抬汽車之作用力，衡情自無以綁住上開紅檜殘材，借力將陷於溪床之乙車拉上之可能；況依河面現場狀況，紅檜殘材所在位置不遠處即有森林林木可供借力，在不遠處亦有另部吉普車（參警卷第97頁照片所示），被告葉俊昌所駕駛之乙車，若陷入危險，不僅可以森林內固定之林木借力拖拉，亦有另部吉普車可提供助力；被告葉俊昌捨此不為，顯異於一般常情；被告葉俊昌上開所辯，自難為本院所採信。
㈤被告葉俊宏、葉俊昌、黃宗信等人共同選任辯護人雖為被告
等人辯稱，查獲現場並無電鋸等伐木工具等，可見被告等人並無竊盜犯行等語，然被告等人並非定於案發之日、案發現場切鋸本案紅檜殘材，此觀之被告等人，係先將該紅檜殘材拖迆至河川，於一路監看其流向，途中，如遇紅檜殘材卡在溪流中，則以徒手搬運或車輛撞擊卡在溪流中之紅檜殘材，或開車造浪讓水流波動，可見被告等人應係擬在河川下游接近平地處取走該紅檜殘材；被告等人所駕駛車輛上並無任何電鋸等工具，顯無礙於渠等竊盜犯行之遂行；辯護人此部分辯詞，自難為本院所採用。
㈥本件檢察官起訴書雖認被告葉俊宏、黃宗信於104年12月23
日12時許，接續基於竊取森林主產物貴重木之犯意聯絡，復駕駛甲車至丹大事業區第14林班地丹大溪河床（座標X：000
000、Y：0000000），由被告葉俊宏徒手將該擱置於消波塊下方之紅檜殘材推至丹大溪中放流等節。惟查，被告葉俊宏固於警詢（參警卷第7頁）、偵訊（參偵續卷第79頁）時提及104年12月23日14、15時許與被告黃宗信再度進入丹大溪等語；然證人王經文於原審審理時證稱：「（問：你有沒有辦法判斷23日所看到的2個人是誰嗎？）我確定有看到這位（手指被告葉俊宏），另外1個我不太確定。」等語（參原審卷第163頁）；被告葉俊宏於警詢時供稱：「（問：警方提供照片指認（照片2-2）中沒有穿上衣的人為何？有穿衣服的人為何？）沒有穿上衣的人是我。有穿衣服的人我不清楚是誰。」等語（參警卷第7頁）。又於檢察事務官詢問時供稱：「（問：為何照片上還有其他人（提示照片）？）警卷照片1之3、1之4是104年12月22是我跟黃宗信，照片2之1，2之2是104年12月23日，裸露上半身的是我，另外1人我不認識，我沒有去推木頭，我是撿龍眼石。我不知道那個人在那邊做什麼，我沒有注意他作何動作。」等語（參偵卷第30頁）；復於本院審理時供稱：「拿棍子的人我不認識」等語（參本院卷第81頁背面）；另被告黃宗信亦否認其為照片2-2中之人，並稱於104年12月22日後，未有再進丹大溪之情（參警卷第41、43頁；偵卷第32頁；本院卷第81頁背面）；且卷內亦查無證據證明被告黃宗信確有與被告葉俊宏於104年12月23日共同在被害地點B竊取上開紅檜殘材之情，是認被告葉俊宏於104年12月23日係與上開姓名年籍均不詳之成年男子共同竊取上開紅檜殘材。
㈦綜上，被告葉俊宏、葉俊昌及黃宗信所辯，均無法為本院所
採信。本案事證明確，渠等上揭犯行，均堪以認定，皆應予依法論科。
三、論罪之理由：㈠按行為後法律有變更者，始有刑法第2條第1項之從舊從輕主
義規定之適用，而所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院100年度台上字第1616號判決意旨參照）。被告葉俊宏、葉俊昌、黃宗信行為後，森林法第52條業於105年11月30日修正公布，並自105年12月2日施行，然稽之修正前與修正後森林法第52條條文，僅係就沒收部分修正，其餘罪刑之構成要件、刑度均無變更，是本案論罪科刑，自不生新舊法比較之問題，被告葉俊宏、葉俊昌、黃宗信3人之行為，應逕適用裁判時即修正後森林法第52條規定，先予說明。
㈡按森林係指林地及其群生竹、木之總稱。而所謂森林主產物
，依國有林林產物處分規則第3條第1款之規定，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材而言。是森林主產物，並不以附著於其生長之土地，仍為森林構成部分者為限，尚包括已與其所生長之土地分離，而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘材等，至其與所生長土地分離之原因，究係出於自然力或人為所造成，均非所問。他人盜伐後未運走之林木，仍屬於林地內之森林主產物。森林法第50條第1項所定竊取森林主、副產物之竊取云者，即竊而取之之謂，並不以自己盜伐為限，縱令係他人盜伐而仍在森林內，既未遭搬離現場，自仍在管理機關之管領力支配下，如予竊取，仍為竊取森林主產物，應依森林法之規定論處（最高法院92年第17次刑事庭會議決議、93年台上字第860號判例參照）。查卷內雖無證據顯示上開紅檜殘材係經被告葉俊宏、葉俊昌、黃宗信砍伐並搬運至南投林管處所管領之丹大事業區第14林班地內被害地點A，且被害地點A既係在南投縣丹大事業區第14號林班地，屬國有林（非保安林）範圍，有丹大事業區第14林班104/12/22-23竊取飄流木相關位置圖1份在卷可稽（參警卷第95頁），係遭他人盜伐而仍在國有林內，是被告葉俊宏、葉俊昌、黃宗信竊取上開紅檜殘材生長之處係屬森林甚明；揆諸上揭說明，被告葉俊宏、葉俊昌、黃宗信於事實欄所示時、地竊取之上開紅檜殘材確係森林法所稱之森林主產物無訛。另森林法第52條第3項、第4項規定，「犯同條第1項之森林主產物為貴重木者，加重其刑至2分之1，併科贓額10倍以上20倍以下罰金」、「前項貴重木之樹種，指具高經濟或生態價值，並經中央主管機關公告之樹種」，係犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪，該罪名及構成要件與常態犯罪之罪名及構成要件應非相同，有罪判決自應諭知該罪名及構成要件，而行政院農業委員會已於104年7月10日以農林務字第1041741162號函公告森林法第52條第4項所定貴重木之樹種，並將紅檜列為貴重木，有上開函1份附卷可稽（參原審卷第187至188頁）。
㈢按修正前森林法第52條第1項第6款規定竊取森林主、副產物
，為搬運贓物，使用牲口、車輛、船舶或有搬運造材之設備者，加重處罰，旨在阻止宵小利用易於搬移、運送之設備，助益其搬運贓物脫離現場，以遂其盜取森林產物之目的，資以杜絕森林之濫採行為。其所處罰者，係竊取森林主（副）產物，而利用設備載運贓物脫離現場之行為，故舉凡足供助益行為人搬移、運送贓物之牲口、車船等一切設備，均屬該條文規範之範疇（最高法院100年度台上字第1368號判決意旨參照）。查被告葉俊宏、葉俊昌、黃宗信3人基於結夥2人以上為搬運贓物使用車輛，竊取森林主產物貴重木之犯意聯絡，被告葉俊宏駕駛甲車搭載被告黃宗信，被告葉俊昌另駕駛乙車至丹大事業區第14林班地，先由被告葉俊昌以乙車之絞盤鋼索綁住上開紅檜殘材拖行，被告葉俊宏、黃宗信將之推送至丹大溪內放流，如遇紅檜殘材卡在溪流中，則以徒手搬運或車輛撞擊卡在溪流中之紅檜殘材，或開車造浪讓水流波動，藉由水流之力搬運紅檜殘材，被告葉俊宏並駕駛甲車搭載被告黃宗信沿溪道尾隨監控，因察覺有人跟蹤蒐證，旋即駕車逃離，被告葉俊宏、葉俊昌、黃宗信3人所竊取之上開紅檜殘材顯無法輕易以手拿取， 參以渠 等行竊地點位於山區，且著手所竊之上開紅檜殘材體積、重量非微，無法輕易以人力搬運下山，有雙龍橋紅檜圓材材積表1份、照片10張及地磅單1張在卷可佐（參警卷第79頁、第100至105頁；本院卷第58頁）；顯見被告葉俊宏駕駛甲車搭載被告黃宗信，被告葉俊昌另駕駛乙車前往丹大事業區第14林班地，並非僅以甲、乙車供渠等代步之用，且被告等人既係以甲、乙車拖拉、製造河川流方式竊取系爭紅檜殘材，已如前述，被告等人顯係為搬運贓物使用車輛，自該當此一加重條件。被告等人共同選任辯護人為被告辯稱，本案甲、乙車不足以搬運系爭紅檜殘材，故被告等人應無以車輛搬運森林主產物之犯行等節，自難為本院所採用。
㈣按刑法上竊盜罪既遂未遂區分之標準，係採權力支配說，即
行為人將竊盜之客體，移入一己實力支配之下者為既遂，若著手於竊盜，而尚未脫離他人之持有，或未移入一己實力支配之下者，則為未遂（最高法院84年度台上字第2256號判決意旨參照）。查被告葉俊宏、葉俊昌、黃宗信著手竊取之上開紅檜殘材，雖於案發前業遭人鋸切砍伐，但不能證明係由渠等所為，自不得謂上開紅檜殘材既經砍伐，即已移入於渠等實力支配之下。而被告葉俊宏、葉俊昌、黃宗信於104年12月22日駕駛甲、乙車至被害地點A，先由被告葉俊昌以乙車之絞盤鋼索綁住車前之紅檜殘材拖行，被告葉俊宏、黃宗信將之推送至丹大溪內放流，即至被告葉俊宏駕駛之甲車內，跟著木頭往下開，如遇紅檜殘材卡在溪流中，則以徒手搬運或車輛撞擊卡在溪流中之紅檜殘材，或開車造浪讓水流波動，藉由水流之力搬運紅檜殘材，被告葉俊宏並駕駛甲車搭載被告黃宗信沿溪道尾隨監控，之後上開紅檜殘材卡在被害地點B，因察覺有人跟蹤蒐證，旋即駕車逃離，被告葉俊宏復於104年12月23日與另1名成年男子至被害地點B，搬動置於消波塊下方之上開紅檜殘材推至丹大溪中放流，再駕駛甲車搭載該成年男子沿溪道尾隨監控該紅檜殘材，迨至雙龍橋前方取水口擱淺處始離去，因察覺有人跟蹤蒐證，旋即駕車逃離，乃未能達成目的，足見被告葉俊宏、葉俊昌、黃宗信係在尚未完全掌握上開紅檜殘材並建立新的持有支配關係之際，即駕車逃離，應認渠等尚未將上開紅檜殘材移轉至自己實力支配範圍內，渠等竊盜行為並未完成而達既遂程度，應屬竊盜未遂。原審蒞庭檢察官當庭更正認被告葉俊宏、葉俊昌、黃宗信以人力或車輛控制紅檜之流向，對該紅檜有支配力，渠等所為應已達既遂之程度（參原審卷第182頁），容有誤會。
㈤按森林法第52條加重竊取森林主（副）產物罪，為同法第50
條竊取森林主（副）產物罪、刑法第320條第1項竊盜罪之特別規定，依特別法優於普通法及從重處斷之原則，自應優先適用森林法第52條之規定處斷（最高法院70年台上字第491號判例參照）。是核被告葉俊宏、葉俊昌、黃宗信3人所為，均係犯森林法第52條第2項、第3項、第1項第4款、第6款之結夥2人以上為搬運贓物使用車輛竊取森林主產物貴重木未遂罪。起訴書漏載森林法第52條第1項第6款為搬運贓物，使用車輛部分，因屬同一加重竊取森林主產物貴重木犯行所含數個加重條件之一，應逕予補充，並經當庭告知被告葉俊宏、葉俊昌、黃宗信此部分所涉罪名（參原審卷第175頁、本院卷第62頁）。
㈥按犯森林法第52條第1項之罪而兼具數款加重情形時，因竊
取行為祇有1個，仍祇成立1罪，尚非法條競合或犯罪競合（最高法院69年台上字第3945號判例參照）。是被告葉俊宏、葉俊昌、黃宗信於國有林班地，結夥2人以上竊取森林主產物，為搬運贓物使用車輛，雖兼具該罪數款加重情形，惟僅有1竊取行為，只成立1罪。
㈦被告葉俊宏、葉俊昌、黃宗信間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應依刑法第28條規定論以共同正犯。
㈧按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法
益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例參照）。證人郭智荃於原審審理時證稱：後來我們拖吊上來的木頭經與孫海橋被鋸斷的木頭比對，確認是同一塊，依我的經驗判斷104年12月22日、23日我所監控的木頭是同一塊等語（參原審卷第154、155頁）；證人王經文於原審審理時證稱：104年12月22日與同年月23日的木頭都是一頭比較大，一頭比較小的，他們在水裡漂的方式也是一樣的，另外22日跟23日監控的木頭他們在河道的地理位置也是吻合的，我在22日監控的那塊木頭最後地點與104年12月23日我進來發現他們推動消波塊下方的木頭地點也是在附近，地點吻合，應該是104年12月22日他們要的木頭卡在攔截處附近，104年12月23日再進來，所以我確定是同一塊等語（參原審卷第
162、163頁）。是被告葉俊宏於104年10月22、23日前後2次竊取上開紅檜殘材之行為，係於相同林班地之密切接近之地點，104年12月23日又係竊取104年12月22日未及搬運下山之同一塊紅檜殘材，堪認被告葉俊宏主觀上係基於單一犯意，並係於密切接近之時地實施，各行為之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，為接續犯，應僅論以結夥2人以上為搬運贓物使用車輛竊取森林主產物貴重木未遂一罪。
㈧犯森林法第52條第1項之罪而兼具數款加重情形時，因竊取
行為祇有1個，仍祇成立1罪，尚非法條競合或犯罪競合（最高法院69年台上字第3945號判例參照）。是被告葉俊宏、葉俊昌、黃宗信於國有林班地，結夥2人以上竊取森林主產物，為搬運贓物使用車輛，雖兼具該罪數款加重情形，惟僅有1竊取行為，只成立1罪。
㈨被告葉俊宏、葉俊昌、黃宗信共同竊取之樹種為紅檜，有森
林被害告訴書、森林被害報告書、雙龍橋紅檜圓材材積表各1份附卷可憑（參警卷第73至76頁、第79頁），屬森林法第52條第4項所定之貴重木，且為行政院農業委員會公告之貴重木樹種，已如上述，均應依森林法第52條第3項規定，加重其刑。
㈩被告葉俊昌前於102年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣
南投地方法院以102年度易字第183號判決判處有期徒刑4月確定；復於同年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣南投地方法院以102年度易字第468號判決判處有期徒刑6月確定，上開2罪，嗣經臺灣南投地方法院以102年度聲字第881號裁定定應執行有期徒刑8月確定，其入監執行後，於103年5月22日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可參，被告葉俊昌於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，遞加重其刑。
被告葉俊宏、葉俊昌、黃宗信已著手於犯罪行為之實行而不
遂，為未遂犯，其等竊取森林主產物貴重木之犯行僅止於未遂，其情節較竊取森林主產物貴重木既遂之情節為輕，爰均依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之；被告葉俊宏、黃宗信，皆依刑法第71條第1項規定先加後減之；被告葉俊昌，依刑法第70條、第71條第1項規定先遞加後減之。
四、原審因認被告葉俊宏、葉俊昌、黃宗信3人上揭犯行，事證明確，適用森林法第52條條第2項、第3項、第1項第4款、第6款、第5項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第47條第1項、第42條第3項、第38條之1第3項之規定，並審酌被告葉俊宏、葉俊昌、黃宗信罔顧樹木生長及自然生態維護之不易，明知貴重木為國家之重要森林資源，仍結夥、使用車輛竊取之，恣意竊取國家重要森林資源，所為犯行雖尚屬未遂階段，但已對國家財產及森林保育工作造成相當程度損害，渠等所竊取之上開紅檜殘材，材積0.19立方公尺，山價12,048元，被告葉俊昌前於90年間，因違反森林法案件，經本分院以90年度上訴字第1988號判決判處有期徒刑2年確定，有前揭被告前案紀錄表附卷可憑，竟再犯本案，兼衡渠等均為國中畢業之智識程度、被告葉俊宏、黃宗信家庭經濟均為貧寒、被告葉俊昌家庭經濟為小康（參警卷第1、19、29、37頁），被告葉俊宏於審理時自述開怪手種樹，離婚，家中有父親要扶養，被告葉俊昌於審理時自述在波蘭當廚師，家中有父親待扶養，被告黃宗信於審理時自述從事看護，尚有父親待扶養（參原審卷第182頁）之生活狀況，渠等始終否認犯行之犯後態度等一切情狀，就被告葉俊宏、葉俊昌、黃宗信分別量處有期徒刑10月、10月及9月；另就被告葉俊宏併科贓額8倍即96,384元（計算方式：12,048元×8＝96,384元）之罰金；被告黃宗信併科贓額6倍即72,288元（計算方式：12,048元×6＝72,288元）之罰金；就被告葉俊昌依森林法第52條第3項、刑法第47條第1項及第25條第2項之規定，就贓額部分亦先加重後減輕，併科贓額8倍即96,384元（計算方式：12,048元×8＝96,384元）之罰金，暨均諭知罰金易服勞役之折算標準；復就沒收部分詳予說明如後。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告葉俊宏、葉俊昌、黃宗信等人，仍執前詞，提起本件上訴，均無理由，應予駁回。
五、沒收部分：被告葉俊宏、葉俊昌、黃宗信行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正、增訂公布，並自105年7月1日施行，其中第2條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，是關於沒收之法律適用，無新舊法比較之問題，於新法施行後，一律適用新法之相關規定。又修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」。而於105年6月22日修正公布，亦自105年7月1日施行之刑法施行法第10條之3第2項規定：「105年7月1日施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，是就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，僅於刑法沒收章施行「後」，其他法律就沒收方面另有特別規定者，始依刑法第11條但書規定「但其他法律有特別規定者，不在此限」，而依「特別法優於普通法」之原則，優先適用各該其他法律特別規定。又105年11月30日修正前森林法第52條第5項之義務沒收，自前開刑法修正施行之日起已失效，關於犯罪所得之物、犯罪所用等物應否沒收，原應回歸適用修正後之刑法第38條等相關規定，然森林法第52條關於沒收之規定，業於105年11月30日修正公布，並於000年00月0日生效，而修正後森林法第52條第5項規定：「犯本條之罪者，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」。故關於犯森林法第52條第1至3項之罪所用之物之沒收，仍應依特別法優於普通法之法律適用原則，優先適用森林法第52條第5項之規定，至於犯罪所得及追徵部分之沒收，因上開森林法未予規定，則回歸適用刑法沒收章之規定。另共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，均應為沒收之諭知，縱屬其他共同正犯所有之物，亦應於己身所處主刑之後，併為沒收之諭知（最高法院103年度台上字第2918號判決意旨參照）。經查：
㈠本案係先由被告葉俊昌以乙車之絞盤鋼索綁住上開紅檜殘材
拖行，被告葉俊宏、黃宗信將之推送至丹大溪內放流，如遇紅檜殘材卡在溪流中，則以徒手搬運或車輛撞擊卡在溪流中之紅檜殘材，或開車造浪讓水流波動，藉由水流之力搬運紅檜殘材，被告葉俊宏並駕駛甲車搭載被告黃宗信沿溪道尾隨監控，故甲、乙車對於被告葉俊宏、葉俊昌、黃宗信犯本案犯行具有促進之功能，屬供犯罪所用之物，如宣告沒收或追徵，並無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，是應依森林法第52條第5項之規定，本於共犯責任共同原則，各於被告葉俊宏、葉俊昌、黃宗信所犯該罪項下宣告沒收，並依刑法第38條之1第3項規定於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，連帶追徵其價額（最高法院105年度台上字第2185號判決意旨參照）。
㈡被告葉俊宏、 葉俊智 、黃宗信雖已著手竊取上開紅檜殘材，
然尚未移入渠等實力支配之下，已如前述，被告葉俊宏、葉俊昌、黃宗信應尚無從朋分犯罪所得，尚難認已有何犯罪所得，自無從宣告沒收，附此敘明。
六、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告黃宗信接續基於與同案被告葉俊宏共同
竊取森林主產物之犯意聯絡，復駕駛上開甲車至丹大事業區第14林班地丹大溪河床（座標X：000000、Y：0000000），由葉俊宏以徒手將該擱置於消波塊下方之紅檜圓材推至丹大溪中放流，葉俊宏及黃宗信再駕駛上開自用小客車沿溪道尾隨該紅檜圓材至雙龍橋前方擱淺處（座標X：000000、Y：
0000000）時，因察覺有人跟蹤蒐證，旋即駕車逃逸而未遂，因認被告黃宗信此部分亦涉犯森林法第52條第1項第4款、第2項之竊取森林主產物未遂罪嫌等語。
㈡經查，本件並無證據證明被告黃宗信確有參與上揭犯行，已
如前述（參理由欄貳之二之㈥部分所述）；此外，檢察官復未舉出其他證據資料以證明被告黃宗信確涉有此部分犯嫌；從而，本件檢察官針對被告黃宗信此部分犯嫌所提出之證據，尚不足使法院形成被告確實曾為此部分犯行之確信，則就此部分自應為被告黃宗信有利之認定，本應為無罪之諭知，惟此部分若成罪，與前揭犯罪事實所載之結夥2人以上為搬運贓物使用車輛竊取森林主產物貴重木未遂罪部分為接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。此部分原判決內容雖疏未載明，但既不影響整體判決之結果，由本院逕予補充說明即可，無另行撤銷改判之必要，附此敘明。
七、被告葉俊昌經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳幸敏到庭執行職務。
中華民國106年11月22日
刑事第七庭審判長法官梁堯銘
法官黃齡玉法官王鏗普以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭蕙瑜中華民國106年11月22日