裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年重上字第42號民事判決
裁判日期：民國106年11月22日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣高等法院臺中分院民事判決105年度重上字第42號上訴人 台興 股份有限公司兼法定代理人 吳哲源 上訴人 劉順霞 共同訴訟代理人 蘇勝嘉 律師複代理人 鄭伊純 律師
張瀚升 律師上訴人 陳進發 訴訟代理人 陳德義
郭美絹 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，兩造分別對於民國104年11月18日臺灣 南投 地方法院103年度重訴字第44號第一審判決提起上訴，上訴人台興股份有限公司、吳哲源及劉順霞並為部分訴之變更，本院於106年11月1日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人吳哲源、劉順霞、台興股份有限公司後開第2、3、4項之訴部分暨訴訟費用之裁判均廢棄。
確認上訴人陳進發就上訴人吳哲源、劉順霞所有如原判決附表一所示之不動產，於民國82年10月21日共同設定如原判決附表二所示抵押權所擔保之債權，除原判決已確認不存在部分外，另再確認違約金新台幣4,333,333元之債權亦不存在。
原法院103年度司執字第6756號強制執行事件，於民國104年4月7日製作之分配表2次序5所載上訴人陳進發第二順位抵押權新台幣1,700萬元，其本金、利息、違約金除原判決已剔除部分外，應再剔除違約金新台幣4,333,333元，不得列入分配。
上訴人陳進發應塗銷上訴人吳哲源所有坐落南投縣○○鄉○○○段○○○○○○○號土地應有部分均為2分之1共同擔保並設定債權額比例為30分之17之第3順序抵押權登記（竹地登字第8173號）。
上訴人吳哲源、劉順霞、台興股份有限公司其餘上訴及變更之訴均駁回。
上訴人陳進發上訴駁回。
第一、二審訴訟費用關於上訴人吳哲源、劉順霞、台興股份有限公司上訴部分由上訴人吳哲源、劉順霞、台興股份有限公司負擔二分之一，餘（含上訴人陳進發上訴部分）由上訴人陳進發負擔。
事實及理由
一、㈠上訴人台興股份有限公司（下稱台興公司）原為台興有限公
司，嗣改名並不影響其當事人同一，其法定代理人已經變更為吳哲源，業經提出變更登記表影本為證（見本院卷二第14頁），並據其聲明承受訴訟，並無不合。
㈡按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求
之基礎事實同一及因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、4款定有明文。查上訴人吳哲源、劉順霞（下稱吳哲源二人）、台興公司（與吳哲源二人合稱劉順霞等三人）主張向上訴人陳進發之借款債務因具免責之債務承擔予他人，陳進發已無任何債權，所設定抵押權因失所附麗而不復存，惟陳進發竟聲請拍賣，並獲分配款項，劉順霞等三人原請求臺灣南投地方法院（下稱南投地院）101年度司執字第22373號清償債務強制執行事件（下稱第22373號執行事件）拍賣所得價金，不准陳進發以抵押權所擔保之債權參與分配，因第22373號執行事件已經分配完畢，執行終結，陳進發未獲得分配部分換發債權憑證，乃變更聲明令陳進發不得再執南投地院93年度執字第11418號債權憑證（為南投地院88年度重訴字第58號確定判決及86年票字第187號裁定，見本院卷二第38頁）、南投地院93年度拍字第244號民事裁定、本院93年度抗字第1074號民事裁定暨確定證明書及以上開執行名義所換發之債權憑證（下合稱系爭債權憑證）對劉順霞等三人聲請強制執行（即上訴聲明第5項），查其變更第22373號執行事件之聲明陳進發不得持原執行名義再強制執行，均係源自向陳進發之借款，合乎上揭因情事變更而以他項聲明代最初之聲明規定，且其請求之基礎事實均因向陳進發同一借款，是陳進發不同意劉順霞等三人上開訴之變更，即容有誤會，本院仍應予准許。此部分訴之變更合法，原訴（即原判決主文第3項）視為撤回，本院應依變更之後訴裁判，先予敘明。
二、劉順霞等三人主張：吳哲源二人於民國81、82年間因經營台興公司而需資金週轉，遂向上訴人陳進發、訴外人 黃東和 及 洪秀霞 （下稱洪秀霞等人）借款共計新台幣（下同）3千萬元（其中陳進發為1,700萬元），並以吳哲源二人所有之系爭如原審判決附表（下稱附表）一之土地為陳進發設定如附表二之抵押權（下稱系爭抵押權）作為共同擔保；嗣訴外人 陳卜世 欲入股台興有限公司之業務經營，乃於89年1月20日與洪秀霞等人簽訂協議書（下稱甲協議書），約定由陳卜世簽發票面金額合計4,000萬元之21紙支票（下合稱系爭21紙支票）代償吳哲源二人之3,000萬元債務及相關利息、違約金、強制執行費。洪秀霞等人已將債務讓與陳卜世，則陳進發對吳哲源二人之1,700萬元債權（下稱系爭債權），業已移轉至陳卜世。系爭甲協議書即具免責之債務承擔兼債權讓與之性質，陳進發對於吳哲源二人已無任何債權。又陳卜世與洪秀霞等人簽訂系爭甲協議書後，復於同日與吳哲源二人簽立協議書（下稱乙協議書），約定於陳卜世代為清償後，吳哲源二人須將所有之5筆土地移轉登記所有權予台興公司，並將該公司變更登記為股份有限公司，同時將台興公司資本額增資至1,000萬元後，再將百分之50之股權讓與陳卜世。又因系爭21紙支票未全數兌現，陳卜世與洪秀霞等人於89年11月28日另行簽立協議書（下稱丙協議書），該協議書僅係洪秀霞等人要求陳卜世再開立支票清償債務，亦未通知吳哲源二人。吳哲源二人、黃東和、洪秀霞、陳卜世於92年12月3日簽訂協議書（下稱丁協議書）及吳哲源二人與陳卜世於同日簽訂之買賣合約書之內容，可知甲協議書乃具免責之債務承擔兼債權讓與之性質，陳進發對吳哲源二人已無任何債權，且基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦應隨其所擔保之債權併同移轉予陳卜世，性質上屬法定移轉，並不以登記為生效要件。則系爭抵押權自因失所附麗而不復存，吳哲源二人自得請求陳進發塗銷系爭抵押權。惟陳進發竟聲請拍賣，經南投地院以93年度拍字第334號裁定准許拍賣抵押物，由南投地院分別以第22373號執行事件（執行附表一編號7、8土地及其地上物）及103年度司執字第6756號強制執行事件（執行附表一編號1、2、3、4土地及劉順霞所有同段268地號土地，下稱第6756號執行事件，原由元大國際資產管理股份有限公司執行，陳進發以拍賣抵押物參與分配，後接續執行）受理強制執行拍賣確定，並作成分配表，惟系爭債權及系爭抵押權已轉讓陳卜世，陳進發對於吳哲源二人之系爭債權及系爭抵押權不存在，第22373號、第6756號執行事件拍賣所得價金，陳進發不得將系爭債權列入參與分配；另縱認吳哲源二人對陳進發仍負有債務，惟陳卜世所開立之系爭21紙支票已部分兌現，依陳進發債權額比例30之17計算，已受償963萬元，並應先以充抵本金；又本件違約金過高，應予酌減，且系爭抵押權登記並無約定利息之記載，而第22373號執行事件拍賣所得價金已經分配完畢，執行終結，陳進發未獲得分配部分換發債權憑證，為此求為：⑴確認陳進發就吳哲源二人所有如附表一所示土地為陳進發設定系爭抵押權及所擔保之債權不存在；⑵陳進發應將系爭抵押權設定登記予以塗銷；⑶第6756號執行事件，就台興公司所有坐落南投縣○○鄉○○段○○○○○○號（即門牌號碼為南投縣○○鄉○○巷00號之房屋，下稱系爭35及70建號建物）、劉順霞所有坐落南投縣○○鄉○○段○○○○號土地（權利範圍為12289分之7814，下稱系爭268地號土地），拍賣所得價金，不得將系爭抵押權所擔保之債權列為分配表1之普通債權受償；就劉順霞所有系爭000之0、000之0、000之0、000之0地號土地拍賣所得價金，不得將系爭抵押權，列為分配表2之第二順位普通抵押權優先受償；⑷陳進發不得再執系爭債權憑證對劉順霞等三人聲請強制執行等之判決。
三、陳進發則以：本件為債務併存承擔，陳卜世未全部清償前，劉順霞等三人對伊債務仍同時存在，系爭抵押權仍不得塗銷。再依系爭甲協議書第3條、第7條約定， 陳卜世固 已清償963萬元，惟經抵銷500萬元違約金、利息，未全部清償，甲協議書視同作廢，則系爭債權即未確實轉讓，系爭抵押權亦未隨之移轉而仍存在。又本件利息為每1元1日0.0008元，1個月利息約為459,000元，非如原審認定為零。而違約金之約定為私法自治、契約自由，原審不應任意刪減等語置辯；並聲明：對造之訴駁回。
四、原審判決確認陳進發就吳哲源、劉順霞超過737萬元本金及24,901,534元違約金部分之債權不存在，而駁回劉順霞等三人其餘之訴，劉順霞等三人就其敗訴部分其中一部分提起上訴，陳進發則就其敗訴部分提起上訴，兩造於本院聲明如下：
㈠劉順霞等三人方面：
1.上訴聲明：⑴原判決不利於劉順霞等三人之部分廢棄。
⑵確認陳進發就劉順霞、吳哲源所有如附表一所示之不動產，
於82年10月21日共同設定如附表二所示抵押權所擔保之債權，於737萬元本金及24,901,534元違約金部分之債權不存在。
⑶陳進發應將前項所示普通抵押權設定登記尚未塗銷之部分予以塗銷。
⑷系爭第6756號執行事件，於104年4月7日製作之分配表1次序
8所載陳進發之普通債權1千7百萬元，其中737萬元本金；及分配表2次序5所載陳進發第二順位抵押權1千7百萬元，其中737萬元本金及24,901,534元違約金部分暨全部利息，應予剔除，不得列入分配。
⑸陳進發不得再執系爭債權憑證對劉順霞等三人聲請強制執行。
⑹第一、二審之訴訟費用均由陳進發負擔。
⒉就陳進發上訴之答辯聲明：上訴駁回；訴訟費用由陳進發負擔。
㈡陳進發方面：
⒈上訴聲明：
⑴原判決不利於陳進發之部分廢棄。
⑵上開廢棄部分，劉順霞等三人在第一審之訴駁回。
⑶第一、二審訴訟費用均由劉順霞等三人負擔。
⒉就劉順霞等三人上訴之答辯聲明：上訴駁回；訴訟費用由劉順霞等三人負擔。
五、兩造不爭執與爭執之事項：㈠不爭執之事項：
⒈吳哲源二人於82年10月間向陳進發借貸系爭債權。
⒉系爭000之0、000之0、000之0、000之0地號土地為劉順霞所
有，系爭00、00地號土地為吳哲源所有。吳哲源二人為擔保系爭債權之借款，於82年10月21日提供附表一土地為陳進發設定系爭抵押權。
⒊陳卜世與洪秀霞等人曾於89年1月20日簽訂甲協議書，陳卜
世並於簽訂同時，簽發原審卷一第11頁至第13頁所示之系爭21紙支票。其中票據號碼為AM0000000、AM0000000、AM0000000等3紙支票均已兌現，兌現金額均為2,833,334元。
⒋陳卜世與吳哲源二人曾於89年1月20日簽訂乙協議書。
⒌陳卜世與洪秀霞等人曾於89年11月28日簽訂丙協議書。⒍吳哲源二人與陳卜世、黃東和、洪秀霞曾於92年12月3日簽訂丁協議書。
⒎陳卜世已代吳哲源二人向陳進發清償之金額為963萬元（含
票據號碼為AM0000000、AM0000000、AM0000000等3紙支票分別兌現之2,833,334元）。
㈡兩造爭執之事項：
⒈甲協議書之性質為何？⒉系爭抵押權所擔保之系爭債權是否仍存在？⒊劉順霞等三人請求陳進發塗銷系爭抵押權登記，有無理由？
六、本院之判斷：㈠按債務承擔，有免責的債務承擔及併存的債務承擔之別，前
者於契約生效後原債務人脫離債務關係，後者為第三人加入債務關係與原債務人併負同一之債務，而原債務人並未脫離債務關係。又第三人與債權人間一有此項契約之成立，債務即移轉於第三人，嗣後原債務人既不復負擔債務，債權人自不得更向原債務人請求履行（最高法院23年上字第3008號、49年台上字第2090號判例參照）。至於債務承擔為免責的抑為併存的，應依所用文字、周圍情勢尤其契約之目的以定之。首應解釋債權人及債務承擔人大都以原債務人之繼續負責為利益，於有疑義時，應認為併存的債務承擔。尤其債務利益，即清償債務之利益移轉於承擔人，而債權人與承擔人間之承擔契約，於債務利益之移轉，其情形可認為欲使債務人免責者，即為免責之債務承擔。而解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。而解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意（最高法院19年上字第28號民事判例參照）；經查：
⒈觀諸甲、乙、丙、丁協議書之內容：
⑴甲協議書內容略以：「立協議書人陳進發、黃東和、洪秀霞
等三人（以下稱甲方）、陳卜世即 陳浚益 （以下稱乙方），茲經雙方同意，成立協議書條款如下：吳哲源、劉順霞夫婦積欠甲方三千萬元正（陳進發：一千七百萬元正、黃東和：一千一百萬元正、洪秀霞：二百萬元正），而乙方同意代為清償上開三千萬元正之全部債務，及有關利息、違約金、強制執行費用等一千萬元正，是乙方應給付甲方共四千萬元正。甲方同意於八十九年一月二十一日上午九時正以前，遞狀撤回台灣南投地方法院八十七年度執孝字第四三二六號給付票款強制執行事件之執行（執行名義：同院八十六年度票字第一八四號民事裁定），同時攜帶國民身分證正本親往該院民事執行處，向承辦上開強制執行案件之孝股法官當面陳明撤回執行之意思。甲方另同意乙方欲以吳哲源夫婦所有坐落南投縣○○鄉○○段第０００之０、之０、之０、之０及第０００地號等五筆土地，及同縣鄉○○段新寮小段第０
００、０００之００、之００、０００地號等四筆土地，合計共九筆土地向銀行申請抵押借款，且乙方簽發之第三條所示支票二十一紙全部兌現之同時，無條件塗銷吳哲源夫婦以前開九筆土地作為共同擔保所為之抵押權設定登記。甲方為前條行為之同時，乙方應簽發附表一所示票面金額共四千萬元正之支票合計二十一紙交付甲方，作為乙方代為清償前開吳哲源夫婦對甲方所負債務，及有關之利息、違約金、強制執行費用等之給付，不另立收據。甲方則同意於收受上開支票之同時，將其對於吳哲源夫婦之第一條所示三千萬元正債權，及有關之利息、違約金、強制執行費用等一千萬元正，合計四千萬元正之全部債權讓與乙方，同時將其持有吳哲源夫婦簽發之支票共計紙，及本票共計紙交付乙方。乙方同意另簽發附表二所示票面金額共四千萬元正之本票合計二十一紙交付予甲方，作為前條所示支票共二十一紙屆期均能兌現之保證，不另立收據。上開支票倘有任一紙屆期不獲兌現，乙方願將其所有台興有限公司之全部股權無條件讓予甲方以資抵償。甲方則同意該二十一紙本票僅為保證之用，不得以之作為甲方對乙方擁有債權之憑證。甲方並應於前條所示支票逐一兌現之同時，返還相對金額之本票予乙方。甲方保證於完成第二條所示行為後，不再以任何執行名義向法院聲請以台興有限公司股權為執行標的之強制執行。……雙方之任一方違背本協議書之任一條款時，本協議書即視同作廢，違約之一方並應給付他方五百萬元正違約金；但經他方事前同意或事後允許者，不在此限」等語（見原審卷一第6頁至第10頁）。
⑵乙協議書內容略以：「立協議書人吳哲源、劉順霞等二人（
以下稱甲方）、陳卜世（以下稱乙方），茲經雙方同意，成立協議書條款如下：乙方業已代甲方清償其積欠陳進發、黃東和、洪秀霞等三人之債務及有關利息、違約金、執行費等共四千萬元整（詳附件一協議書內容）。甲方對於第一條所示附件一協議書之內容表示同意，並保證於該協議書第二條所示之陳進發、黃東和、洪秀霞等三人撤回台灣南投地方法院八十七年度執孝字第四三二六號給付票款強制執行事件之執行之同時，將其所有台興有限公司或改組後之股份有限公司之全部股權（佔該公司之百分之五十），無條件移轉予乙方，或乙方指定之一人或數人。……甲方所有坐落南投縣○○鄉○○段第０００之０、之０、之０、之０及第０００地號等五筆土地，應即全部無償移轉所有權予台興有限公司；甲方且應於八十九年二月二十日以前，完成台興有限公司變更登記為股份有限公司，同時將該公司之資本額增至一千萬元正（須取得變更後之股份有限公司執照）；並將該公司百分之五十之股權讓與乙方。甲方違背本協議書之條款時，應即給付乙方四千五百萬元正違約金，不得以任何理由異議」（見原審卷一第245頁至第247頁）。
⑶丙協議書內容略以：「茲就八十九年一月二十日所訂立之協
議書再補訂協議書，其內容如下：丁方（即陳卜世）前為履行八十九年一月二十日所訂立之協議書曾簽發如後影印所示之第一、二、三張支票予甲（即陳進發）、乙（即黃東和）、丙（即洪秀霞），茲因退票，特以如後影印所示之第四、五、六、七、八、九、十、十一、十二等九紙支票向甲、
乙、丙方換回。上開支票，屆期經甲、乙、丙方提示遭退票，則甲、乙、丙三方即可依原協議書所訂之條件履行，甲、乙、丙方仍可持原有之執行名義聲請法院執行，丁方不得異議，台興有限公司亦不得異議」等語（見原審卷一第202頁至第203頁）。
⑷丁協議書內容略以：「立協議書人黃東和、洪秀霞等二人（
以下稱甲方）、陳卜世（以下稱乙方），吳哲源、劉順霞（以下稱丙方），茲經三方同意，成立協議書條款如下：乙方承認積欠甲方二人共一千萬元整【計算式：（3,000+1,000-1,700）X（1,100+200）/3,000=996，四捨五入=1,000萬】。丙方同意將其所有台興股份有限公司建築之外湖山金寶塔共四百個塔位…之永久使用權全部以壹仟萬元之價格出賣予乙方，並於本協議書成立同時由乙方取得全部塔位使用權，乙方同意再將上開塔位全部永久使用權過戶予甲方二人，並將上開塔位之使用權狀於本合約成立之日當場交予甲方二人受領俾清償第一條之欠款壹仟萬元整，甲方當場親收足額無誤。甲方同意自本協議書成立之日起三日內遞狀撤回台灣南投地方法院九十年度執孝字第八○六號強制執行程序或對台灣南投地方法院民事執行處就上開執行無效果所核發之債權憑證同意廢止，不得再以上開執行程序所憑之執行名義或債權憑證重新聲請強制執行。……。再者，甲方同意配合丙方辦理塗銷甲方依甲乙雙方於八十九年一月二十日簽立之協議書第二條約定就坐落南投縣○○鄉○○段新寮小段九筆土地及其上建物設定之全部抵押權。……又乙丙雙方保證就上開塔位買賣所生任何爭執與甲方無涉，乙丙雙方不得以任何理由要求甲方返還該塔位。……甲方雙方同意雙方於八十九年一月二十日共同簽立之協議書自本協議書成立生效之日起有關甲乙雙方部分之約定內容效力消滅，任何一方不得援引八十九年一月二十日之協議書內容對他方主張任何權利」等語（見原審卷二第56頁至第58頁）。又吳哲源二人與陳卜世於同日（即92年12月3日）簽訂買賣合約書，內容略以：「本合約延續甲（即陳卜世）、乙（即吳哲源二人）雙方於八十九年一月二十日針對有關乙方與黃東和、洪秀霞、陳進發等人之債務由甲方承受事項簽訂之協議書，今因甲方與債權人中之二人即黃東和及洪秀霞達成協議，該二債權人同意甲方以主約第二條約定之納骨塔位抵充欠款一千萬元整，乙方保證上述塔位已全部由乙方自台興股份有限公司取得永久使用權，且乙方同意依主約約定之條件以相同價格將上述塔位之永久使用權出售於甲方，甲方同意本筆價款為甲方對乙方之買賣款，應對乙方負清償責任，且承認原協議書（即甲協議書）在未清償完成所有債款及本件買賣款前皆屬有效」（見原審卷二第55頁）。
⒉證人洪秀霞於原審證稱：甲協議書上的簽名為伊親簽，但因
已經過十幾年了，忘記有無看過；吳哲源向伊等借3千萬元，後來陳卜世要還伊等4千萬元，陳卜世還沒有還到一半就一直跳票，跳票後，伊等遂查封吳哲源的納骨塔塔位，後來陳卜世、吳哲源二人和伊協議，給伊及黃東和塔位以抵銷債權，伊和黃東和的事就解決了，但陳進發不要塔位，其債權未獲解決。伊忘記系爭甲協議書第1、2、3、7條當時簽訂真意為何，伊只知道陳卜世要還4千萬元，伊的債權只有一些，均由陳進發、黃東和在辦理，其餘均已忘記等語（見原審卷二第42頁反面至第43頁）。另證人黃東和於原審亦證述：
系爭甲協議書為伊親簽，當時陳卜世說要替吳哲源還伊等，陳卜世開票，有領到一些錢，之後跳票，陳卜世因此拿塔位抵銷伊和洪秀霞債權．．．。對於陳卜世若未還錢，按照甲協議書的約定應該向誰求償，因時間已久，伊忘記了。．．．至於丁協議書之約定，若陳卜世未將納骨塔交付時，由於三方都有簽約，伊和洪秀霞要求陳卜世、吳哲源二人一起出面解決等語（見原審卷二第43頁反面至第45頁）。另參以甲、丁協議書上開約定條款，可見陳卜世於簽立系爭甲協議書後，未如期全數兌現該21紙支票，陳卜世即與黃東和、洪秀霞、吳哲源二人簽訂丁協議書，同意將台興公司所有之塔位永久使用權以1千萬元價金售予陳卜世，再由吳哲源、劉順霞將塔位永久使用權移轉登記予陳卜世、黃東和、洪秀霞以代替清償積欠黃東和、洪秀霞之債務。
⒊由上開甲、乙、丙、丁協議書之內容及證人洪秀霞、黃東和
證述之內容可知，並未有何債務移轉於陳卜世，吳哲源、劉順霞因此免責之約定；且系爭甲協議書係約定陳卜世簽發上開21紙支票作為代為清償吳哲源二人之債務及利息、違約金、強制執行費用共計4千萬元，須待該21紙支票全部兌現之同時，始無條件塗銷系爭抵押權登記；陳進發同意於收受21紙支票之同時，將其對吳哲源二人之債權及利息、違約金、強制執行費用合計4千萬元之全部債權讓與陳卜世；陳進發保證於完成甲協議書第2條所示行為（即於21紙支票兌現後，始塗銷系爭抵押權登記），不再以任何執行名義對台興公司之股權向法院聲請強制執行；任一方違背系爭甲協議書之任一條款時，即視同作廢，違約之一方並應給付他方500萬元違約金，但經他方事前同意或事後允許者，不在此限。嗣因陳卜世所開立之21紙支票未全部兌現，陳卜世與陳進發以丙協議書補充約定換票事宜，並再約定若陳卜世屆期若仍經提示且退票時，陳進發仍可依系爭甲協議書之內容為履行且可持原執行名義向法院聲請強制執行。嗣陳卜世與黃東和、洪秀霞、吳哲源二人簽訂丁協議書，同意將台興公司所有之塔位永久使用權以1千萬元售予陳卜世由其取得使用權，再由吳哲源二人將塔位永久使用權移轉登記予陳卜世、黃東和、洪秀霞以清償積欠黃東和、洪秀霞之1千萬元債務，黃東和、洪秀霞始遞狀撤回強制執行之聲請，並同意塗銷系爭抵押權之設定，以取代甲協議書中關於陳卜世與黃東和、洪秀霞間之約定條款。足見甲、丙協議書係約定吳哲源二人與陳進發間之系爭債權糾紛以協議書方式解決，並由陳卜世以開立21紙支票予洪秀霞等人以代吳哲源二人清償3千萬元債務及利息、違約金、強制執行費1千萬元，共計4千萬元，俟21紙支票全數兌現後，始塗銷系爭抵押權登記，並不對台興公司之股權聲請強制執行，嗣若陳卜世於簽訂系爭丙協議書時開立之支票若仍未兌現，洪秀霞等人仍可持原執行名義向法院聲請強制執行。另參以黃東和、洪秀霞與陳卜世、吳哲源二人簽立丁協議書之內容係以同意將台興公司所有之塔位永久使用權以1千萬元售予陳卜世，再由吳哲源二人將塔位永久使用權移轉登記予陳卜世、黃東和、洪秀霞以清償積欠黃東和、洪秀霞之1千萬元債務，黃東和、洪秀霞始遞狀撤回強制執行之聲請，並同意塗銷系爭抵押權之設定，以取代甲協議書中關於彼此間約定條款等情，顯見陳卜世與陳進發於甲協議書係約明：必俟21紙支票全數兌現即陳卜世全數清償吳哲源二人所積欠之債務後，陳進發始塗銷系爭抵押權，又不對台興公司聲請強制執行，如陳卜世未如期付款，則陳進發並無塗銷系爭抵押權之義務，亦即陳進發與陳卜世簽立甲協議書，並無使吳哲源二人原積欠陳進發間債務關係消滅之意思至明。
⒋基上，認陳卜世僅為與原債務人吳哲源二人併負同一之債務
，必陳卜世為全部清償，吳哲源二人始脫離原債之關係。是劉順霞等三人主張系爭甲協議書之性質為免責債務承擔云云，尚難憑採。
㈡抵押權為擔保物權，以債務人或第三人之特定財產供債權清
償之擔保，其乃以被擔保之債權存在為前提。又民法第303條第1項所稱承擔人得援用債務人之對抗事由，包括債務之成立、存續或履行上之阻礙事由，無論為權利不發生（債之原因違法或無效）或權利消滅（業經清償、免除或拋棄）或拒絕給付（同時履行或消滅時效）之抗辯事由均屬之，且此項規定，於併存的債務承擔之情形，自應類推適用之。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5；又債權人除前條限定之利息外，不得以折扣或其他方法，巧取利益。而清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本；其依前二條之規定抵充債務者亦同；民法第203條、第206條、第323條分別定有明文。且自貸與金額中預扣利息，該預扣部分既未實際交付借用人，自不能認為係貸與本金額之一部（最高法院29年上字第1306號判例參照）。故利息先扣之消費借貸，其據以計算利息之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，於約定依本金之一定比例支付違約金者，其據以計算違約金之本金額，亦同。復清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，固為民法第323條前段所明定。至於違約金之性質則與利息不同，民法既無違約金儘先抵充之規定，其抵充之順序，應在原本之後。從而除當事人另有特別約定外，債權人尚難以違約金優先於原本抵充而受清償。又民法第250條第2項規定：「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額」。是民法所定之違約金，係指賠償性違約金。至於懲罰性之違約金，則需當事人間另有特約，所謂另有特約，係指除請求違約金外，尚得請求損害賠償之明確約定而言。是若當事人意思不明，仍應適用賠償性違約金。蓋以民事責任，脫離處罰觀念，故除當事人特約為違約處罰者外，均視為賠償性違約金。再按「而違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者係以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額；後者則係以強制債務履行為目的，確保債權效力之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。準此，約定違約金額是否過高，前者係以債權人所受之損害為主要準據，後者則非以債權人所受損害為惟一審定標準，尤應參酌債務人違約之情狀斷之。
而當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250條第2項規定，視為賠償性違約金。而違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，本件違約金如為懲罰之性質，於上訴人履行遲延時，被上訴人除請求違約金外，固得依民法第233條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害（最高法院62年台上字第1394號判例參照）。另抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金（96年民法修正前，不包括違約金）及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限。民法第861條第1項固定有明文。惟依民法第861條第1項規定之立法理由（96年3月28日）略以：「學者通說及實務上見解認為違約金應在抵押權所擔保之範圍內，爰於本條增列之，使擔保範圍更臻明確，並將『訂定』修正為『約定』，改列為第1項。至原債權乃抵押權成立之要件，且為貫徹公示效力，以保障交易安全，連同其利息或遲延利息均應辦理登記，始生物權效力。惟其登記方法及程序應由地政機關配合辦理（最高法院84年台上字第1967號判例參照）；又執行名義所命給付之利息或違約金，載明算至清償日者，應以拍賣或變賣之全部價金交付與法院之日或債務人將債權額現款提出於法院之日視為清償日；辦理強制執行事件應行注意事項第16點第3小點有明文規定。經查：⒈吳哲源二人於82年10月間向陳進發借款系爭債權，並以系爭
土地供擔保並設定抵押權等情，業如上述；觀諸系爭抵押權登記契約記載：「存續期間：自民國82年10月19日起至民國83年1月18日止」、「清償日期：民國83年1月18日」、「利息或地租：期間內不另加算利息」、「遲延利息：無」、「違約金：逾期清償違約金每百元日息壹角計算」等情（見原審卷一第94頁），足見吳哲源二人與陳進發就系爭債權原係約定清償日為83年1月18日，且於清償期間內不計利息及無遲延利息之約定，僅有逾期清償違約金之約定。陳進發固抗辯依當時約定，吳哲源二人借款3個月後，若未還款，即會產生自83年1月18日起每日以1元計算0.0008元之利息等語，固據提出南投地院88年度投簡字第159號民事簡易判決及確定證明書為證（見原審卷二第130頁至第132頁），惟為吳哲源二人所否認。然觀諸上開簡易判決略以：「陳進發本於票據法律關係，請求吳哲源給付票款」等語，而支票為無因證券，交付票據之原因甚多，或為贈與、或為買賣、或為確保當事人間已存在之法律關係、或為消滅已存在之法律關係，非僅囿於支付利息一端而已，故除別有證據外，僅為支票之簽發、授受或轉讓，自不足以證明其原因事實。依前開說明，交付票據之原因甚多，且吳哲源二人與陳進發間即自82年10月起即有金錢往來之關係即消費借貸乙情，業如上述；陳進發復未能舉證證明吳哲源簽發上開民事簡易判決附表所示之支票係為清償遲延利息乙情，即無從僅以吳哲源簽發上開支票之事實，遽認該支票係用以清償遲延利息之原因，充其量僅能證明吳哲源與陳進發間有票據往來之事實。
⒉原本債權之約定利息既應就利息之約定加以登記後，始為抵
押擔保效力之所及，蓋利息必須於當事人有所約定後方會發生，並非因原本債權之存在而當然存在，故如有利息之約定，必須登記加以公示，始不致對第三人造成不測之損害。本件系爭抵押權登記契約載明：「利息或地租：期間內不另加算利息」、「遲延利息：無」等語，即陳進發參與分配時，亦載明其債權為1,700萬元及按每佰元日息一角計算之違約金，足見就系爭抵押權所擔保範圍僅為1,700萬元本金及違約金，不及於利息。且自清償期屆滿翌日起，亦無遲延利息之約定。陳進發固再舉證人 施阿昌 、 黃炎輝 證稱當時借款約定利息9分，10萬元每月2,700元，當時未記載利息係為避稅（見本院卷一第70頁背面、第72頁、第88頁）云云，惟彼二人所述與陳進發所言每日以1元計算0.0008元不合，況陳進發借款時果有如此約定，理應在私契約更記載明白，然觀兩造不爭執真正之切結書（見本院卷一第62頁）亦無利息之約定，是證人施阿昌、黃炎輝所言要難採憑，尚不足為陳進發有利之認定。
⒊依系爭抵押權登記契約所載，吳哲源二人與陳進發約定之逾
期清償違約金係以每100元日息1角計算，其違約金高達年利率36.5%，而系爭債權屬金錢消費借貸關係，吳哲源二人逾期清償之後，陳進發所受損害主要為利息損失，比較該年利率36.5%之違約金，與一般利率水準及當時郵局之利率約4%餘，誠屬過高，本院認為違約金應予酌減為年利率15%，始為允當。另陳進發於第6756號執行事件係請求自清償日83年1月18日後之83年1月20日起至104年1月27日（翌日即核發系爭000之0、000之0、000之0土地權利移轉證書予拍定人李美羚，見第6756號執行事件卷二第56頁）止之違約金；惟陳進發已經獲得清償963萬元，足見陳進發已同意陳卜世延期清償且以分期付款方式承擔吳哲源二人債務，陳進發自不得再向吳哲源二人請求簽訂系爭甲協議書之翌日即89年1月21日至90年8月5日止之逾期違約金。
⒋陳進發已獲得清償963萬元；另兩造合意以89年8月31日為96
3萬元之清償日（見原審卷二第119頁）。系爭抵押債權於清償期間並無利息之約定，且自清償期屆滿翌日起，亦無遲延利息之約定乙情，而民法並無違約金儘先抵充之規定，違約金抵充之順序，應在原本之後；又陳進發並未舉證證明兩造就系爭債權違約金優先於原本抵充而受清償之事，故陳卜世所清償963萬元，於無利息得抵充之情形下，應充原本，如有剩餘始續充違約金。是陳進發辯稱該清償之963萬元，經扣除違約金、利息後，本金均分文未受清償云云，即難認有據。是系爭債權額，其本金餘額自89年9月1日起餘737萬元。拍定人全部價金交付與法院之日第6756號執行事件為104年1月27日，分配結果，陳進發以抵押權獲分配，惟有爭執乃提存37,372,005元；另第22373號執行事件全部價金交付與法院之日為102年12月9日，陳進發之普通債權獲得分配969,181元，惟該普通債權之執行名義與系爭抵押債權無關。
承上所述，依此核算下列期間違約金：
⑴自83年1月20日至89年1月20日之期間：陳進發得向吳哲源二
人請求之違約金原為15,306,967元【計算式：17,000,000X（6+1/366）X0.15=15,306,967】；又系爭債權經陳卜世與陳進發簽訂甲協議書約定由陳卜世代為清償吳哲源二人所積欠債務，惟並無使彼等債之關係消滅意思，甲協議書性質上屬併存之債務承擔，且甲協議書已載明：「有關利息、違約金、強制執行費用等一千萬元」等語，堪認洪秀霞等人同意以1千萬元計算，依照陳進發債權額比例計算，其分受之違約金為5,666,667元（元以下四捨五入，下同）。⑵自90年8月6日至104年1月27日之違約金為14,901,534元【計
算式：7,370,000X（13+148/365+27/365）X0.15=14,901,534】。
⑶基上，吳哲源二人對陳進發所負之債務自89年9月1日起為本
金7,370,000元及自83年1月20日至104年1月27日止（扣除89年1月21日至90年8月5日）之違約金20,568,201元（計算式：5,666,667+14,901,534=20,568,201），而系爭債權於清償期間並無利息之約定，且自清償期屆滿翌日起，亦無遲延利息之約定乙情，業如前述，而民法並無違約金儘先抵充之規定，違約金抵充之順序，應在原本之後；又陳進發並未就是否有違約金優先於原本抵充而受清償之約定乙情舉證以實其說。故陳卜世所清償之963萬元，於無利息得抵充之情形下，應充原本，如有剩餘始續充違約金。是陳進發辯稱陳卜世固已清償963萬元，惟經扣除違約金、利息後，本金均分文未受清償等語，即難認有據。則陳進發就系爭抵押權應有737萬元本金及20,568,201元違約金之債權存在。劉順霞等三人請求確認系爭抵押債權，於超過本金737萬元及違約金20,568,201元部分不存在，應屬有據。原審認為超過737萬元本金及違約金24,901,534元部分應予剔除不應列入，尚不足4,333,333元，自應再予剔除不列入分配。又上開本金、違約金二者合計27,938,201元，小於提存37,372,005元。
⑷陳進發聲請南投地院100年度司執字第6397號卷附所提100年
2月11日民事強制執行聲請狀略以：「債務人等（即劉順霞等三人）前曾向債權人（即陳進發）借款壹仟柒佰萬元，債權人前曾持鈞院88年重訴字第58號判決及鈞院86年票字第187號民事裁定向鈞院聲請對債務人等之財產執行」等語，堪認台興公司上開對陳進發所負1,700萬元債務之本金，與系爭抵押權所擔保之債權本金應屬同一債務。則劉順霞等三人主張系爭第6756號執行事件104年4月7日分配表1次序8所載陳進發之普通債權1,700萬元，其中超過本金737萬元；分配表2次序5所載陳進發之第二順位抵押權1,700萬元，其中超過本金737萬元及違約金20,568,201元，應予剔除，不准列入受償之範圍而受分配，核屬有據。
㈢劉順霞等三人請求塗銷系爭抵押權部分，查系爭抵押權設定
其中附表一編號1、2、3、4、7、8等筆土地經拍定，已經由南投地院執行處函請該管之竹山地政事務所塗銷完畢，劉順霞等三人再行請求塗銷，即無理由；至於附表一編號5、6即南投縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地固經南投地院執行司法事務官以該二筆土地早已經確定判決予以分割而不復存在，遂裁定駁回債權人元大國際資產管理股份有限公司此部分強制執行之聲請，有該裁定可稽（見本院卷一第169頁），惟上開2筆土地吳哲源與他人共有，吳哲源應有部分均為2分之1，為陳進發設定第三順序之系爭抵押權，有土地登記簿謄本可憑（見原審卷一第61頁至第64頁），此2筆土地既未經拍賣，顯未塗銷其抵押權登記，而系爭抵押權所擔保之本金及違約金又少於提存數額，已經獲得清償，則劉順霞等三人請求予以塗銷此部分，為有理由，應予准許。
㈣至於劉順霞等三人請求陳進發不得再執系爭債權憑證聲請強
制執行部分，查第22373號執行事件陳進發之抵押債權並未列入分配，其執行名義原為南投地院88年度投簡字第159號判決命吳哲源給付2,375,960元及其利息所換發之債權憑證，該普通債權僅獲分969,181元，尚欠4,118,444元，有分配表可憑（見本院卷一第172頁背面）；則吳哲源是否清償上開欠款，未見證明，自無由請求命陳進發不得再執系爭債權憑證強制執行，此部分應予駁回。
㈤又劉順霞等三人早已提出本件確認債權不存在及塗銷系爭抵
押權登記之訴訟，嗣在訴訟繫屬中，因附表一之部分土地遭拍定，依強制執行法第41條第1項但書規定，劉順霞等三人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟者，毋庸再行起訴為表異議之訴，執行法院應依本件訴訟確定判決實行分配，併此敘明。
七、綜上，吳哲源二人請求確認系爭抵押權所擔保之債權，於超過本金737萬元及違約金20,568,201元部分債權不存在，而主張系爭第6756號執行事件104年4月7日分配表1次序8所載陳進發普通債權1,700萬元，其中超過本金737萬元；分配表2次序5所載陳進發第二順位抵押權1,700萬元，其中超過本金737萬元及違約金20,568,201元部分暨利息，應予剔除，不准列入受償之範圍而受分配，均為有理由；又系爭抵押權，其擔保之本金、違約金債權已經獲得清償，劉順霞等三人請求塗銷附表一編號5、6所示土地之系爭抵押權設定登記，為有理由，亦應予准許。逾此範圍之請求，尚乏所據，應予駁回。上開應准許之部分，原審為剔除本金737萬元及違約金24,901,534元及駁回吳哲源二人請求塗銷附表一編號5、6所示土地之系爭抵押權設定登記，容有未洽，自屬不能維持。劉順霞等三人上訴論旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，非無理由，爰判決如主文第2、3、4項所示。而不應准許部分，為劉順霞等人敗訴之諭知，並無不合，陳進發之上訴、劉順霞等三人之其餘上訴，均無理由，皆應予駁回。又系爭抵押權，其擔保之本金、違約金債權已經獲得清償，劉順霞等三人請求塗銷附表一編號1、2、3、4、7、8等筆土地既經拍定而塗銷，此部分請求為無理由，應予駁回，原審就此部分所為劉順霞等三人敗訴之判決，雖非以此為理由，惟其結果則屬相同，應予維持。劉順霞等三人上訴論旨，就此部分聲明廢棄改判非有理由，應予駁回。至於劉順霞等三人變更令陳進發不得再執系爭債權憑證強制執行部分，亦無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件劉順霞等三人之上訴為一部有理由、一部無理由，其追加之訴為無理由，陳進發之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國106年11月22日
民事第一庭審判長法官陳滿賢
法官朱樑法官鄭金龍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官陳玫伶中華民國106年11月24日