裁判字號：臺灣高雄地方法院93年訴字第3165號刑事判決
裁判日期：民國94年11月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決93年度訴字第3165號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○
十號選任辯護人何建宏律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第19172號），甲○判決如下：
主文乙○○共同販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑拾伍年，褫奪公權伍年。扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重參柒點肆捌公克），沒收銷燬之，行動電話壹支（含門號0000000000號之SIM卡壹張）沒收之，如不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、乙○○、丙○○（現通緝中）共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於民國93年9月15日下午5時30分許，由乙○○以所有之行動電話（門號0000000000號）撥打至持有行動電話（門號0000000000號）之姓名年籍不詳綽號「 劉三 」之成年男子，透過「劉三」介紹，而與姓名年籍不詳綽號「 阿賢 」之成年男子約在高雄市○○路 諾貝爾 大樓中廊咖啡廳內見面，洽談買賣海洛因之事宜，嗣於同日晚間乙○○及丙○○與「阿賢」見面後，因當日未帶海洛因，而改約於同月18日凌晨2時許再於同地進行毒品交易；丙○○乃於同月16日晚間9時至10時間，單獨前往屏東縣新園鄉雙園大橋下，以新台幣（下同）18萬元之價格向姓名年籍不詳綽號「水龍」之人購得海洛因後，俟於同月18日凌晨1、2時許，丙○○隨身攜帶海洛因1包（淨重37.48公克），在高雄市○○路益大飯店附近，告知乙○○已可進行毒品交易事宜，二人隨即於同日2時許共同駕駛車牌號碼0000-00自用小客車攜帶該海洛因前往前開諾貝爾大樓地下1樓停車場等候「阿賢」，惟因與「阿賢」失去聯絡，而於同日3時10分許欲離去停車場時，經高雄地檢署檢察官指揮司法警察逕行搜索，自丙○○身上起獲前揭海洛因1包，始悉上情。
二、案經內政部警政署高雄港務警察局報請臺灣高雄地方法院檢察署偵查起訴。
理由
壹、程序方面：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（指刑事訴訟法第159之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案被告乙○○及其辯護人對於同案共犯丙○○於警詢所為之陳述，於言詞辯論終結前，均未聲明異議，依法自應視為被告同意上開證人於警詢中所為之陳述，得作為證據，甲○審酌上開證人於警詢中所為陳述作成時之狀況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，為傳聞法則之例外，應有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告 何瑞固 坦承有如前揭犯罪事實所載前開時、地，透過劉三介紹，而與同案被告丙○○共同前至前開諾貝爾大樓處所與買主「阿賢」見面，俟因未帶毒品，乃改於93年9月18日再進行交易，因阿賢是日未出現而被查獲等情，惟矢口否認有共同販賣第一級毒品之犯意，辯稱：伊並未與丙○○共同前往屏東縣雙園大橋，以18萬元代價購買海洛因，僅係幫丙○○打電話聯絡買家，最後阿賢亦未出現，應僅係幫助販賣未遂云云。經查：
㈠被告於警詢供承：「我與丙○○是去找一名綽號『 劉哥 』
（即指劉三）之男子，因為「劉哥」說要介紹一位綽號『阿賢』的朋友給我們認識，是要談毒品的生意。因為當時我們沒有談成，就改約『阿賢』於同（9）月18日凌晨2時許，再到同地方見情面。」、「（問：你們約『阿賢』於本（93）年9月18日凌晨2時許見面的結果如何？）答：我與丙○○帶1包海洛因毒品過去找『劉哥』，請『劉哥』打電話給『阿賢』過來看，結果『阿賢』的電話都沒人接。」等語（見93年9月18日警詢筆錄第9頁至第16頁）；並於偵查中供承：「．．．阿賢要買海洛因，所以我與丙○○拿這包海洛因過去」、「（問：你們二人拿這包海洛因是要給阿賢品質，再議價買多少數量？）答：是。」、「．．，是丙○○去接洽的（指毒品），我負責聯繫阿賢」(見偵查卷第6頁）等語，此核與同案被告丙○○於警詢時證稱：我與乙○○於93年9月15日下午5時30分許，由乙○○打電話聯絡劉三並透過劉三說要介紹綽號『阿賢』認識，所以共同約在高雄市○○路諾貝爾大樓中廊咖啡廳，詢問『阿賢』有無要買毒品海洛因，因當時未帶毒品出來，所以言明改日再約。我與乙○○於93年9月18日攜帶毒品海洛因樣本，由乙○○約劉三在高雄市○○路諾貝爾大樓中廊咖啡廳見面，並共同駕駛車號0000-00前往並與劉三一同等候買家『阿賢』前來試用及購買毒品，因遲遲未聯絡上買家，所以我與乙○○就先行離開，而在諾貝爾大樓地下一樓停車場正要開車門時，就遭專案組人員逮捕等語相符，是被告自白係基於與丙○○共同販賣第一級毒品之犯意聯絡，而由被告負責透過劉三介紹買家阿賢並與之聯絡，其目的係為毒品之交易，而由丙○○接洽毒品，渠等欲於93年9月18日凌晨2時許在約定地點與阿賢交易毒品，惟尚未得手即為警查獲之事實無訛。。
㈡又被告於甲○審理時供稱：「（問：第一次是何時、何地打
電話給劉三要約阿賢見面？）答：93年9月15日大約下午4、5點，我以我自己開頭0955後三碼405的手機撥打劉三抬頭0910的手機。」、「（問：打這通電話給劉三是否丙○○要你打的？）答：對。」、（問：在民國93年9月15日為何要打電話給綽號『劉三』的男子？）答：想要看他有沒有人要購買海洛因。」、「他叫我們過去劉三的住處就是諾貝爾大樓，劉三說要介紹買主給我們認識，當時過來的人是阿賢。」、「（問：93年9月18日是誰約誰去諾貝爾大樓？）答：是丙○○在當天（指93年9月18日)凌晨約1、2點在九如路益大飯店當面跟我講的，當時我們兩個人在一起。當時他跟我說東西已經來了，現在我們可以過去找劉三約阿賢出來。」、「（問：所謂的東西是指什麼東西？）答：海洛因．．．。」、「（問：93年9月18日何時到諾貝爾大樓？）答：凌晨快2點左右。」，核與警詢及偵查中所供承之事實亦相符合，益證被告前開之自白係出於任意性。
㈢另據被告供承其持有之行動電話門號為0000000000號，而持
有行動電話門號為0000000000號之人為劉三，復據內政部警政署高雄港務局對劉三所持上開0000000000號行動電話實施通訊監察作業時，有多達約10通之通話紀錄係被告持用0000000000號行動電話與0000000000號之持有人劉三表示有毒品來源，欲透過劉三與買家阿賢進行交易等通話內容，此有警卷所附0000000000號93年9月7日至同年月18日之監聽譯文在卷可稽(見警卷第29至34頁），本案並係因監聽作業而循線查獲被告及共犯丙○○2人，並自丙○○之身上查獲扣案之粉末1包，又該包粉末經送請法務部調查局檢驗後，成份亦確屬第一級毒品海洛因成分（淨重37.48公克）無訛，此有該局93年11月10日調科壹字第220018334號鑑定通知書1紙在卷足佐。 益徵 被告前揭自白販賣毒品之分擔實施行為，係以電話負責聯繫買家阿賢乙節，核與事實相符，該自白自可採為認定事實之證據。
㈣又刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力
，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施即屬共同正犯。又如在正犯實施前曾參加計劃，其後復參加構成犯罪事實之一部者，即屬分擔實施之犯罪行為，亦應認為共同正犯，而不能以幫助犯論，此有最高法法院49年台上字第77號、45年台上字第473號判例意旨參照。辯護意旨雖以被告供稱：其於93年9月15日並未與阿賢講話，只跟阿賢打招呼，且其於本案之角色只是聯絡買主等語，即辯稱本案被告僅係基於單純幫助販賣故意云云。惟如前述，被告與共犯丙○○與阿賢交易毒品，係由被告分擔負責聯絡阿賢，並透過劉三告知阿賢有關交易時、地及驗貨等事宜，實已有犯意之聯絡及參與販賣毒品之構成要件行為之分擔，惟揆諸前揭判例，仍屬共同正犯無訛。是被告所辯，係避重就輕之詞，不足採信。
㈤再按販賣第一級毒品海洛因，係違法行為，非可公然為之，
而海洛因並無公定之價格，各次販賣毒品之價格，可能因買賣雙方關係之深淺、需求量之多寡、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者遭查獲時供述販買者之可能風險之不同而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情。然第一級毒品海洛因物稀價昂，且為政府嚴予查緝之物，販賣者苟無利可圖，應無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，而平價或低價甚或無利益販賣第一級毒品海洛因之理，繼以被告與共犯丙○○欲將第一級毒品海洛因出售予阿賢，倘非為從中賺取價差牟利，則何需甘冒風險於93年9月18日攜帶第一級毒品海洛因至諾貝爾大樓處所，以供阿賢驗貨，被告並供承：阿賢之前說看品質，品質好的話（指海洛因），有多少買多少等語（見偵查卷第6頁反面），足認其等具有營利之意圖甚明。
職是之故，自不得以被告否認販賣及買家阿賢並未出現，遽認被告僅係幫助販賣而無營利之意圖至明。
㈥綜上所陳，本件事證明確，被告上揭著手販賣海洛因予阿賢，尚未得手即為警查獲而未遂之犯行堪以認定。
二、論罪、科刑及適用法律：㈠查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一
級毒品海洛因，又按「販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，祇須意圖營利而購入毒品或賣出毒品，有一於此，其犯罪即完成，而所謂『意圖』，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，即祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中取利為必要」，此有最高法院67年台上字第2500號判例、68年度台上字第606號判例可參。
㈡被告基於營利之意圖，而與共犯丙○○共同販售第一級毒品
然因阿賢並未出面，而無法遂行交易，即為警查獲，依前揭判例意旨，核被告此部份犯行係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。公訴人雖以證人丙○○於警詢之證述及扣案之海洛因1包，遂認被告有與共犯 林國賢 共同販入第一級毒品海洛因之事實，惟被告堅詞否認有於前揭日時與丙○○共同前往屏東縣新園鄉雙園大橋下購買海洛因之行為，繼查共犯丙○○固於警詢中證稱有前往屏東縣新園鄉雙園大橋下，以18萬元之價格向姓名年籍不詳綽號「水龍」之人購得海洛因，但其並未陳稱係與被告共同前往購買，此外亦無其他證據證明被告確有於上開時地與共犯丙○○共同前往購買海洛因之事實，是並無證據證明被告有公訴人所指販入第一級毒品海洛因之犯行，而論以販賣第一級毒品既遂罪，原應為無罪判決之諭知，惟此部分應與前開有罪部分，具有事實上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。
㈢又按「毒品危害防制條例所稱之運輸，係指單純運輸並無他
項目的者而言，若以販賣目的而從事於搬運之行為，仍成立意圖販賣而持有（或販賣）之罪（最高法院24年上字第1673號判例、24年7月總會決議參照）。否則單純為轉讓、施用等目的所為之搬運毒品行為，豈不皆應依運輸毒品論罪（至於從國外或甲地販入毒品後，再運輸入境或運輸至乙地，因另有運輸之意思及行為，與此情形不同）」（最高法院92年度台上字第1184號判決意旨參照）。本案被告與共犯丙○○既係為販賣毒品之目的，而於93年9月18日由丙○○攜帶搬運毒品至前揭諾貝爾大樓處所，參酌上開判決要旨，被告乙○○及共犯丙○○此部分之行為，自不另構成運輸毒品之罪，本應由甲○就此部分為被告無罪之諭知，惟公訴人認此部分之行為與甲○前開論罪科刑之部分為牽連犯之裁判上一罪，亦不另為無罪之諭知。
㈣承前所述，被告與共犯丙○○欲與「阿賢」交易毒品，已有
犯意之聯絡及參與販賣毒品之構成要件行為之分擔，自屬共同正犯無訛。
㈤被告與共犯丙○○共同持有海洛因後進而販賣，其持有之低
度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論以該持有第一級毒品之罪。又被告已著手於販賣第一級毒品行為之實施，而未遂，應依刑法第26條前段規定按既遂犯之刑減輕之。
㈥爰審酌被告明知海洛因係毒品，施用者容易上癮而戒除不易
，除個人身心飽受摧殘外，輕則吸後枯癟或猝死而致家庭破碎，重則為取得購買毒品之金錢來源致淪為娼妓盜匪，足以腐蝕民心國基，斲喪民族生機，危害至深且鉅，被告所犯前揭欲販出毒品之數量非微，犯罪情節甚為嚴重，在客觀上尚不足以引起一般人之同情，雖所販入之毒品海洛因尚未流入市面，惟此乃因警調人員及時查獲所致，並非因被告之勉力防止，難認被告有何情堪憫恕之事實，實無從據依刑法第59條之規定酌予減輕其刑；惟念其犯後態度尚佳，並坦承部分犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑。再依販賣毒品之犯罪性質，認有褫奪公權之必要，併予宣告被告乙○○褫奪公權5年。
㈦扣案之海洛因1包（驗後淨重37.48公克），係查獲之毒品
，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段諭知沒收銷燬之。另行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1張），係被告所有，業據被告自承在卷（見甲○卷第139頁），又其以該電話供作販賣第一級毒品海洛因予阿賢之聯絡工具，亦有前揭監聽譯文在卷可稽(見警卷第29至34頁），是該行動電話雖未扣案，惟既無證據證明業已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項沒收之，如不能沒收時，追徵其價額。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第26條前段、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官鄧滕墩到庭執行職務。
中華民國94年11月3日
刑事第十庭審判長法官徐美麗
法官高增泓法官楊淑珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向甲○提出上訴狀。
中華民國94年11月3日
書記官林秀敏附錄本件論罪法條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。