臺灣高等法院96年度聲再字第47號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院96年聲再字第47號刑事裁定

裁判日期：民國96年05月18日

裁判案由：貪污治罪條例等

臺灣高等法院刑事裁定96年度聲再字第47號再審聲請人即受判決人甲○○上列聲請人因違反貪污治罪條例等案件，對於本院93年度上更（二）字第375號，中華民國94年8月18日確定判決，聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
壹、聲請意旨略以：
一、本案系爭於「旋臂式電動掘削機（以下簡稱掘削機）作為開挖隧道之主要施工機具」：
（一）原聯合大地顧問公司編列預算時，其隧道內開挖為期核電場安全，不能使用炸藥開挖，須用機械施工，其挖隧道之預算編列6億餘元，聲請人考量台灣完成數十座隧道均未使用掘削機，乃洽國工局知悉台灣僅一台使用過，因效果不佳而改用「類似機具（即破碎機）」施工且如使用恐有「綁標之嫌」，經函請該公司釋疑，惟該公司遲未函復，聲請人受限於經費執行積效壓力，須儘速發包施工，故決定加入「類似機具」字句，並將顧問公司編列之開挖費由6億餘元大幅刪減調降至約3.6億元， 張清秀 等因不知聲請人已加列「類似機具」及大幅刪減預算，但今由張清秀等人「書面聲明」已可證聲請人之詞真實性。
（二）另如使用「掘削機」為唯一機械，應於預算內或契約書內明訂不使用時之扣款方式，如有任何一條列該罰責而不執行扣款時，誠屬圖利、瀆職罪，且參「估驗計價表」內僅列挖出土方數量（立方公尺）之付款方式，其意即隧道內用各種機具（更甚用手或鋤頭）挖通即可，此項可徵詢工程界人士證明聲請人所言確實。
（三）本工程亦於民國85年（下年度），獲台灣省交通處「施工品質評鑑」評鑑結果：「品質制度方面」頒優良工地及完工迄今完好，亦證其安全性及品質之水準。
（四）承包商福清公司自行撰列之「施工計畫書」內列「掘削機」及「破碎機」均為施工機具，當時同案被告黃處長批示「暫停估驗」（意即僅暫時停付估驗金額），係因進度落後，冀承包商之施工進度如採用多種工具或可趕上進度，否則黃處長應批示「承包商朱依約使用掘削機，應依約辦理扣款，而非『暫停估驗』」因為如果契約已規定之機具不用時，必須扣款。
（五）綜上併公路總局94年3月2日路新施字第0940007381號函，足證系爭原判決掘削機有否使用均不違法及不違契約執行之確實性。
二、「公路局分層負責明細表」乙節：
（一）聲請人於一審審理期間不知一審判決以「工程估驗款計價表」作為認定聲請人有罪之判決依據（因於一審時，未就此部分進行調查），嗣於二審期間洽原服務機關，告知原始資料遍尋不著，最近因部分資料已逾保存年限，該處擬報上級機關銷毀時，才發現上開資料現仍存在，上開資料於原確定判決審理時因尋覓不著，致無法提出，然屬本案確實及不須調查之新證據。
（二）公路局分為「區工程處」及「新工工程處」兩不同制度，「區工程處分層負責明細表」誠係依（81.6.00000-000-0-00號函）修正版執行，其「估驗款」確實由「工務課長」核定，且授予代為決行之核定章，然當時聲請人服務於「新工工程處」任職「工程課長」，並未有「分層負責明細表」應有授權核定章，此由所陳「工程估驗款計價表」41份可證屬實。
（三）原確定判決所指卷附工程估驗款計價表，僅有一張，係二審審理時聲請人所提出，用以證明其未實際核定，因僅有一張（詳原審判決第52頁倒數第6行以下），不為原審採信，經原服務之工程處告知並影印該工程自83年8月至85年6月由聲請人經手之所有工程估驗款計價表41份，足以證明聲請人確非實際監督、核定之人，應受無罪之判決。
（四）上開「工程估驗款計價表」41份可證明聲請人並無監督、核定之權，若有權核定「工程估驗款計價表」，何以本案工地開工施作至民國85年案發時，皆無任何核定章（即「主管或授權代簽人」之代為決行章），亦可由上41份「工程估驗款計價表」可證聲請人至85年案發時尚無任何核定權限，於此之前僅係因擔任課長就上開相關文件負責形式核章之工作而已。
（五）由上可見，聲請人當時並未有核定權，案發後，黃處長報請上級（公路總局）訂定「新工工程處分層負責明細表」（公路總局迄86年3月5日方頒行），並依其分層負責辦法，聲請人於86年3月14日，才經黃處長簽核給予核定章（物證4號）。
⑴物證4-1號：主旨內述明新工工程處並無分層負責明細表，說明內述明三種新工工程處亦自行決定。
⑵物證4-2號：主旨述明黃處長報請上級（公路局）擬修訂
組織規程，將工程處分層負責比照區工程處，而不另計分層負責，遭上級批回，仍應訂定。
⑶物證4-3號：說明二述及自86年3月16日起，依該分層負責
（物證4-4號）辦理，聲請人於86年3月14日，才經黃處長簽核給予核定章。
（六）因 黃平生 處長經判決無罪後，不久即辦理提早退休移民國外，故於原確定判決之審理階段，已難請他出庭作證，另已洽西濱北工程處人事室同意作證物證4之事，惟由前所提陳證據，已不須經調查可證明聲請人所述屬實。
（七）原確定判決就工程估驗計價表上所有經手蓋章者，以不同之裁量標準做不同之認定，殊有違誤：查工程估驗計價表上，由製表、段長、覆核、工務課課長、會計室主任及處長共有六人核章，如原審判決認定有蓋章者，即代表有監督、核定權，為何僅有 林旺泉 、 胡佳明 、甲○○被判處有罪，其判斷之依據為何？如以有監督、核定權認定為有罪之理由，然聲請人當時服務之工程處有2、30處，各工地之估驗款僅形式上審查，將同仁（當時同案被告 賴宗仁 僅負責系爭一棵工程）已審核完竣之工程估驗計價表，核章層轉上級而已，並無實質核定權。原確定判決依此資為聲請人有罪之依據，顯有違誤。
（八）又按「刑法上之賄賂罪所謂職務上行為，係指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為」，另按「所謂職務與事務，乃一體之兩面，職務係由政府機關依人事法令所賦予之職掌事項，而依其職務所從事之職掌事項，則為其主管權責範圍之工作事務，因之，所謂職務上行為，乃其職務上所從事之主管工作事務」，最高法院著有58年台上字第884號判例及84年台非字第53號判決可資參照。換言之，所謂職務上行為，必為職務上所從事之主管工作事務，若非主管之事務，即非職務上行為。主管事務，應以具有核駁之權限為限，然聲請人於本案工程在86年3月14日之前，尚未經黃平生處長授予代為核定之權利，自並不具有代為核定之主管事務權限，顯無核定之權限。
（九）如上述，該處遲至86年3月5日始正式頒布「新工處分層負責明細表」及實施，足見在該日以前，所有工程估驗款之核發，僅處長有核定之權，此由同案被告黃平生於一審審理中亦供承：「所以找根據這一點以他們沒有使用掘削機而批暫停工程款之給付…」（見一審卷2050頁）即可證明。由此可知，聲請人於「工程估驗款計價表」上僅有核章之權限，並無核駁之權力，惟此為原審判決所不察，仍認定聲請人就「工程估驗款計價表」之核定有監督之權限，顯與前揭判例意旨有悖，自有判決不適用法則之違法。
三、就聲請人是否曾至酒店接受飲宴招待獲取不正利益之部分，原審判決顯有刑事訴訟法第378條判決不適用法則、第379條第10款「應於審判期日調查之證據而未予調查」及同條14款「判決不載理由或判決理由矛盾」之違法，聲請人確定未接受廠商招待及其對價關係：
（一）按「共同被告不利於已之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，始採為其他共同被告犯罪事實之認定」，最高法院著有46年台上字第419號判例可參。
（二）原審所以認定聲請人曾至野柳餐廳接受包商飲宴招待，無非係以同案被告 王國志 之供述為依據。經查王國志於偵查中曾供稱聲請人與段長胡佳明、監工林旺泉、 胡孝禎 到工地來時，均由工地的人陪他們到野柳女皇餐廳吃飯後再由公司算帳云云。惟渠等一行人至該餐廳之詳細時間為何？係由工地何人陪同吃飯？宴飲之次數？每次消費金額？每次北工處又有何人同行？於歷審判決理由中均付之闕如，顯見歷審對此事實認定過程過於草率，均未詳予認定。且為此供述之同案被告王國志，既稱其未隨同至野柳「女皇餐廳」共餐，係工地的人陪同吃飯云云，則其何以能知道參與飲宴者有何人，豈非怪哉？原審徒以王國志無證據能力之傳聞證據認定聲請人曾至野柳「女皇餐廳」接受宴飲招待，其認事用法顯與前揭判例意旨有悖，自有判決不適用法則之違誤。
（三）王國志於調查局北機組訊問時固稱：「甲○○、胡佳明、林旺泉、胡孝禎等人亦多次要我陪同到台北市○○○路、錦西街附近地下室之快樂酒店（即鴻展餐廳）飲宴，亦均由我付賬，但次數金額我記不得了」（見85年偵字第9102號卷83頁），惟於偵查中即改稱：「段長、監工、課長到工地來時由工地的人（即非王國志）陪他們去吃飯，再由公司算帳」（見同卷69頁），審理中又稱：「（請過幾次？）一次…快樂酒店」（見一審卷86年1月30日筆錄）對於伊有無陪同至聲請人快樂酒店飲宴、次數若干，前後供述不符，已難認為實在。另就扣得之帳冊資料中，亦僅記載「王主任交際費」、「陳主任交際費」，無從得知實際之流向為何，自難作為王國志前開供述之補強證據，揆諸前開判例意旨，顯難作為不利聲請人之證明。
（四）王國志於調查時供稱「（共去幾次？）我去一、二次，大部分是監工 陳泓穗 與他們去」（見偵字第9102號卷67頁），被告即現場監工陳泓穗雖於花蓮縣調查站訊問時供稱：「84年8月22日左右，地點在台北市○○○路…地下室酒店，參加人員…還有…甲○○…等人，由王國志簽帳付款」，關於聲請人究竟參與飲宴幾次，兩人供述不符，證詞已有瑕疵。且王國志既稱只有一、二次，大部分是陳泓穗陪同，而陳泓穗僅指述有參與一次之飲宴，足見聲請人若有飲宴之情事（聲請人否認之），亦僅一次而已，王、陳二人之證詞已相互矛盾，依前揭46年台上字第419號判例，自不能援為認定聲請人有之證據，惟原審竟憑王、陳二人有瑕庇之證詞，為聲請人飲宴多次之證據，自有判決不適用法則之違法。
（五）又證人即快樂酒店之陪酒小姐 潘麗玲 於一審審理時，法官要其指出在場何人曾到快樂酒店消費，證人則稱：「我不記得，但他（即林旺泉）有去」（見一審卷287頁），若如同案被告王國志所述聲請人多次至快樂酒店飲宴，為該店常客，則 潘女 豈可能不認識聲請人？益見聲請人辯稱僅至該處停留一下即離去，實屬不虛。此等有利聲請人之證據，何以不足採信，原審亦未敘明其理由，又有判決不載理由之違法。
（六）復查同案被告陳泓穗於一審法官訊問：「甲○○參加過幾次？」，答：「也是一、二次，是處長、副處長下來開會，大家一起吃飯…」等語（見一審卷86年1月30日筆錄），據此若聲請人有接受飲宴，處長黃平生、副處長 黃俊英 應係在場，若認定其中一人未接受飲宴，則其餘二人亦不應認定在場，此為眾所週知之經驗法則，惟原判決既認定前開處長、副處長二人未接受廠商招待，何聲請人獨然？原審判決顯有判決理由矛盾之違誤。
（七）一審期間，聲請人自己承認僅一次，但當時係不知情形進入，因王國志說「合約書在他辦公室，故隨他進去」，進去後一看場所不對，即堅持離去，而且談的是「可否追加工程款」，而非聲請人受判定之「估驗款」，如果當年有所不當利益，聲請人就答應幫辦理其「追加工程款」（但實際上並未同意追加工程款）。因為「估驗款」係依合約項目給付，「追加工程款」非原合約已存在數量或項目，原審判決顯有判決理由矛盾之違誤。
（八）次查聲請人係於84年8月閒在於不知情情況下，赴王國志之約，於進入後，方才發現係不正當場所，旋即堅持離席，且同案被告胡佳明亦證稱：「伊僅於84年某月收到王國志打呼叫器稱有邀集甲○○等欲商討有關問題而前往，約伊到中山北路錦西街口見面，約晚上8時許伊到達相關地點即由王國志帶領進入該店，因當時天色已暗，未看清是何種場所，進入後因見不到甲○○隨即離去，根本未接受王國志所言之『招待』。」（詳原審判決第33頁第1行以下）亦可證明胡佳明到場時，聲請人早已離席，惟原確定判決漏未審酌上開重要證人之證詞，顯有違誤。
（九）倘聲請人真有接受飲酒作樂獲取不正利益之主觀意思，何以在短短10分鐘內匆匆離開快樂酒店？聲請人因於不知情情況下，到場就隨即離去，並未接受王國志等人之招待，此由王國志於更審前台灣高等法院87年1月8日庭訊時證稱聲請人到場僅停留10幾分鐘後隨即去可證，因此，聲請人並無接不正利益之主觀意思甚明。惟此為原審所不察，對有利聲請人之事實均未進一步調查，即認為聲請人確曾接受王國志之飲宴招待，自有判決不載理由之違法。
（十）再查另有一次聲請人在原審聲請傳喚同事 王啟君 到庭作證，證明聲請人於 基隆 95年4月30日參加 李則和 之婚禮，因席間同事打架，聲請人直到約10時許席散後坐同事王啟君車返回淡水辦公室。聲請人原審並未傳喚李則和，竟以其不存在之證詞認定聲請人所辯不足採，顯有違誤（詳原審判決第58頁倒數第7行以下）。
（十一）另於95年4月30日更審準備程序筆錄（物證5號第3頁第9行以下），可見陳泓穗所言皆不可採。
（十二）依法務部公報第269期86-91頁（90）法令字第004917號函：「貪污治罪條例第6條第1項第4款及第5款之『圖利』，以圖利自己或其他私人不法利益，因而獲得利益為限。而對不法利益之調查，應確定其田利之對象及數額，且係可待換及可計算之不法利益，以彰顯其圖利之具體犯罪事實」，聲請人既無圖利自己或其他私人不法利益及任何對價情事，何有具體犯罪事實，自有判決不載理由之違法。
（十三）另祈審視歷次判決後之開庭，皆多以答覆及澄清前次判定，但歷次審理時亦未調查及告知將判定之理由。每次撰擬答辯書時，或有午夜夢迴之時，皆威歎何日可見青天大人，詳查對聲請人有利之證據等語。
貳、按「法院認為無再審理由者，應以裁定駁回之」、「經前項裁定後，不得更以同一原因聲請再審」。刑事訴訟法第第434條第1項、第2項分別定有明文。故如再以同一原因聲請再審者，即應認其聲請再審之程序違背規定予以駁回。又查因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法第420條第1項第6款定有明文。而所謂「發見新證據」，係指該證據當時已經存在，為法院及當事人所不及知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。此受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，須具備於事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據，有最高法院85年度台抗字第308號裁定可資參照。又所謂「確實之新證據」，係指其證據之本身在客觀上可認為真實，勿須經過調查，即足以動搖原判決，使受刑人得受有利之裁判者而言，若在客觀上就其之真實性為如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證據之「確實」含義不符，亦難據為聲請再審之理由（最高法院70年度台抗字第161號裁定參照）。
參、本件聲請人聲請再審，其所主張之發現確實新證據，其中關於公路總局西部濱海公路北區工程處之「工程估驗款計價表」41份，公路總局94年3月2日 陸新施 字第0940007381號函影本部分，聲請人於前案本院95年度聲再字第330號再審案件業已提出主張係確實之新證據，惟經該案認公路總局94年3月2日陸新施字第0940007381號函為原確定判決審判當時已經存在，且為法院所知，並無不及調查斟酌，其後始行發現之情形，已不合「嶄新性」之要件。至於公路總局西部濱海公路北區工程處之「工程估驗款計價表」41份，縱為原確定判決審理時所未見，惟形式上判斷既無法逕以該證據遽認聲請人之主張屬實，則其所提之證據未達顯然足以動搖原有罪確定判決之程度，亦與上開發現確實之新證據之再審條件規定不合。因認無再審理由，而以裁定駁回之，此有本院95年度聲再字第330號再審案件裁定書附卷可按，聲請人再以同一原因聲請再審，應認其聲請再審之程序違背規定。
肆、聲請人另提出 李元靖 、張清秀及 李榮哲 三人於九十五年十一月三日、七日、九日所出具之書面聲明各一份，主張聲請人考量台灣完成數十座隧道均未使用掘削機，乃洽國工局知悉台灣僅一台使用過，因效果不佳而改用「類似機具（即破碎機）」施工且如使用恐有「綁標之嫌」，經函請該公司釋疑，惟該公司遲未函復，聲請人受限於經費執行積效壓力，故決定改用「類似機具（即破碎機）」施工將顧問公司編列之開挖費由6億餘元大幅刪減調降至約3.6億元，張清秀等人之前因不知聲請人已加列「類似機具」及大幅刪減預算，如今由張清秀等人出具「書面聲明」，已可證明聲請人所述為真實。另提出台灣省交通處公路局函、簡便行文表、台灣省公路局西部濱海公路北區工程處函及所附分層負責明細表等文書，主張聲請人當時無核定權，案發後，黃處長報請上級（公路總局）訂定該「新工工程處分層負責明細表」聲請人於86年3月14日，才經黃處長簽核給予核定權云云。惟查：上開李元靖、張清秀及李榮哲三人所提出之書面聲明各一份，係於原判決確定之後所出具，自與刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所稱之「確實之新證據」要件不合；況在客觀上就其之真實性為如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證據之「確實」含義不符，亦難據為聲請再審之理由。至於台灣省公路局西部濱海公路北區工程分層負責明細表等文書，業經原確定判決審理時調查斟酌（見原判決第三十頁、第五十六頁），並非為法院及當事人所不及知，不及調查斟酌者，自非所謂「發見新證據」。
伍、聲請人另主張原判決採用證人陳泓穗之證言，惟該證人陳泓穗證言並不實在等語，並提出原審九十四年四月十二日及同年五月三日準備程序筆錄影本各一份為證；以及其他聲請理由所指摘原判決有「判決不載理由或判決理由矛盾」等詞，均僅係就原確定判決之理由陳述己見，並未具體敘明究竟有何刑事訴訟法第四百二十條第一項或第四百二十一條之再審事由，亦屬違背聲請再審之程序。
陸、綜上所述；本件聲請人據以聲請再審之理由或係經裁定駁回之後再以同一原因聲請再審，或該證據於事實審法院判決前已經存在，並經原審法院調查斟酌，並非判決後始經發見者，或因係於判決前已經聲請人聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，或係在客觀上就其之真實性為如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證據之「確實」含義不符。其聲請再審之程序或違背規定，或聲請理由並非刑事訴訟法第四百二十條第一項所列之再審之原因。何況本件原法院綜核原審全案卷證，已足認被告應受有罪判決，聲請人聲請調查之證據並不足以動搖原有罪確定判決，均難據為聲請再審之理由，應依刑事訴訟法第四百三十三條、第四百三十四條第一項之規定，裁定如主文。
中華民國96年5月18日
刑事第七庭審判長法官黃麗生
法官許宗和法官許錦印以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官楊妙恩中華民國96年5月22日