裁判字號：臺灣高等法院96年上易字第463號刑事判決
裁判日期：民國96年05月18日
裁判案由：背信
臺灣高等法院刑事判決96年度上易字第463號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○被告戊○○被告丁○○上三人共同選任辯護人 吳啟孝 律師
范惇律師 陳家淳 律師上列上訴人因被告等背信案件，不服臺灣臺北地方法院94年度易字第553號，中華民國96年1月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵續字第154號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○、戊○○、丁○○共同連續為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，各處有期徒刑參月，如易科罰金均以參佰元折算壹日。均緩刑肆年。
事實
一、甲○○為仁信證券股份有限公司（下稱仁信證券，已於民國91年12月12日為中信證券股份有限公司合併）助理交易員，戊○○、丁○○則係該公司資金調度員，三人均為「證券商內部人員在所屬證券商開戶委託買賣有價證券管理辦法」第2條第1項第1款所規範之證券商內部人員。渠等明知前開辦法第2條第2項明定，證券商內部人員限在所屬證券商開戶委託買賣，並不得利用他人名義為之，其買賣委託書應先經證券商審核；第3條第1項復明定，證券商對於其內部人員之開戶帳號應與其他委託人區分。證券商受託人員接受證券商內部人員委託買賣，如知悉其有利用他人名義為之時，應拒絕接受委託買賣，並通知受託買賣主管處理。詎三人竟與同公司債券營業部主管兼交易員庚○○（業經臺灣臺北地方法院92年度訴字第1359號判處有期徒刑陸月，如易科罰金以參佰元折算壹日，緩刑肆年，上訴後分經本院以93年度上訴字第2893號、最高法院以94年度台上字第193號判決上訴駁回確定），共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，利用庚○○擔任仁信證券債券部主管兼交易員，負責並有權決定仁信證券之債券自營部每日債券交易數量與交易金額之身分，故意違背法令，先由甲○○於87年5、6月間，向不知情之友人乙○○借用身分證，於仁信證券開立80170號債券交易帳戶，同年8月13日再向乙○○借用其所開立之世華銀行桃園分行帳戶00000000000號存摺及印鑑章，並將前開債券交易帳戶交予庚○○。庚○○則自87年9月11日起至88年2月23日止，由甲○○、戊○○、丁○○負責下單、交割，庚○○則代表仁信證券與乙○○之帳戶連續承作己○○○○○○，其交易方式均為前揭乙○○帳戶低買高賣（即庚○○故意將仁信證券庫存債券以低價賣出予人頭戶，另自市場高價補回，而人頭戶則低價買入高價賣出），使人頭戶賺有價差，直接獲利，或於賺有價差後，再將保證金與獲利金額續與仁信證券做債券附買回交易，至交易到期後再解約獲利。上開交易完成後，則由甲○○於製作債券交易資料表送至仁信證券出納部門，由出納部門開具指定受款人為乙○○之支票，並存入上述世華銀行帳戶，再由甲○○轉帳至世華銀行營業部甲0000000000000號帳戶、戊0000000000000號、與丁0000000000000號之帳戶內朋分花用，共同以此違背任務之方式，而使仁信證券損失金額合計達348萬4,202元。
二、案經仁信證券訴由法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本件被告三人及共犯庚○○於偵查中向檢察官所為之陳述，並無顯不可信之情況，被告三人亦均未提出有何顯不可信之情況，則依前開規定，渠等之陳述乃均有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告之供述與辯解：訊據被告三人固坦承確有集資，由甲○○出面向不知情之友人乙○○借用身分證及世華銀行存摺、印鑑章，於三人所就職之仁信證券開立帳戶，共同從事己○○○○○○操作，前後共計賺得348萬4,202元等事實不諱，惟矢口否認有何背信犯行，辯稱：其三人並未將帳戶交由庚○○使用，買進買出均係三人決定後，推由一人通知交易員進行交易，惟因庚○○為仁信證券操作己○○○○○○對外代表買進買出之人，故渠等之買進買出，方由庚○○彙總對外直接操作買進買出云云。辯護人則辯稱：被告三人與庚○○並無犯意聯絡與行為分擔，鈞院93年度上訴字第2893號庚○○偽造文書乙案判決中，也有認定被告三人並不知情云云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告三人均屬證券商內部人員：
按證券商內部人員在所屬證券商開戶委託買賣有價證券管理辦法第2條第1項第1款明定：「本辦法所稱證券商內部人員，係指下列有關人員：一、證券商之董事、監察人及受僱人員。但法人董事、監察人限於法人本身及其代表人；證券商由金融機構兼營者，受僱人員為其證券部門人員。」本案被告三人均係受僱於仁信證券，甲○○任職助理交易員，戊○○、丁○○則係負責資金調度工作，此業據三人於調查及偵查中敘明在卷（見臺北市調處844731號卷第119頁反面、偵續字154號卷第117、140頁），則三人均屬前開辦法所規範之證券商內部人員乙節，顯堪認定。
㈡被告三人「明知」不得利用他人名義，於所任職之仁信證券買賣有價證券，故意違背：
又證券商內部人員因從事不同業務或因職務層級之不同，致取得公司未公開資訊或有利益衝突之敏感性不同，例如制定或執行投資策略或易於知悉該等訊息之內部人員，抑或直接或間接得知客戶之委託買賣情況等，均為與證券商或投資人有利益衝突之情事，故為落實對於證券商內部人員買賣情形之控管，期維護證券市場交易之公平性，前開辦法第2條第2項及第3條第1項乃明定：「前項人員（證券商內部人員）限在所屬證券商開戶委託買賣，並不得利用他人名義為之。其買賣委託書應先經證券商審核，證券商並應依前項人員職務涉及未公開資訊情形，或與證券商或其他投資人有利益衝突而有迴避之必要，於內部控制制度中訂定其買賣委託書審核層級。」、「證券商對於其內部人員之開戶帳號應與其他委託人區分。證券商受託人員接受證券商內部人員委託買賣，如知悉其有利用他人名義為之時，應拒絕接受委託買賣，並通知受託買賣主管處理。」，立法意旨乃欲透過買賣委託限制、禁止借用他人名義及審核方式以為控管。本案被告三人既任職於仁信證券，對於上開規定豈能有所不知，此觀被告戊○○、丁○○於本院審理時均坦承：知道證券從業人員不得利用客戶名義或帳戶，買賣有價證券等語（見本院卷第35頁反面）即明。次據被告甲○○於偵查中供稱：「……庚○○應該知道乙○○的帳戶是借給我們使用，因為通常客戶都是直接找庚○○，但乙○○的帳戶是我們直接跟庚○○說決定是否要買，我們三人是不負責這個業務」之情，及被告丁○○偵查中供稱：「乙○○是我們三人向她借帳戶來投資，來委託庚○○去買賣債券」、「一開始他（指庚○○）不知道，但是後來他聽到我們在說價位，他就問我們三人，我們才向他坦承，他繼續幫我們玩了1、2檔……」等語，暨共犯庚○○偵查中供稱：乙○○的部分也是我做交易等語（見偵續字154號卷第117、73、140、72頁）。則庚○○亦係明知被告三人利用乙○○帳戶進行有價證券交易，然其並未依前揭辦法第3條第1項規定，拒絕接受委託買賣並通知仁信證券主管處理，足見四人彼此互具犯意聯絡，可謂彰彰甚明。辯護人於本院為被告辯稱：買進賣出係被告三人決定後，再推由一人告知庚○○，庚○○亦不知乙○○為被告三人之人頭戶，其交易模式與一般客戶之委託交易型態無異云云，顯不足採。是被告三人係明知不得利用他人名義，於所任職之仁信證券買賣有價證券，而故意違背，並與庚○○互具犯意聯絡乙節，亦堪認定。
㈢被告三人與庚○○共同意圖為自己之不法所有，背信損害仁信證券，從中牟利：
⒈查被告三人並不具債券交易專業知識，於87年9月11日至
88年2月23日使用乙○○之人頭戶期間，當時三人在仁信證券負責之內容僅為製作資金交易表或者key-in等後勤作業，被告甲○○僅知道債券交易像股票一樣放著，等殖利率好就賣出（見偵續字第154號卷第56頁），而經檢察官提示仁信證券櫃臺買賣中心債券專案查核報告，詢問其上之乙○○OP債券買賣斷利益0000000，債券附賣回交易利息217260，有何意見時，其竟表示看不懂（同偵卷第117頁）；被告戊○○則自承「我們三人集資，買賣什麼，我也不清楚；（買賣標的？）不清楚」（同上偵查卷第118頁），共犯庚○○亦於偵查中供稱：「（被告三人嫻熟債券買賣相關業務及債券種類及價格？）我想她們不熟，因為債券這東西不好懂……」（同偵查卷第72頁）。然三人竟能在半年之短時間內以100萬元之本金，獲利超過348萬元；且該等獲利均係透過庚○○，經由與仁信證券對作債券交易而獲取，其情顯不言而喻。
⒉另債券之保證金交易或附買回交易，乃必須對金融市場及
發行者有深入了解，注意買賣時點，始有大幅獲利之可能性，否則極可能損失慘重，被告三人既欠缺債券相關專業知識，而仁信證券係由庚○○代表對外交易，依照經驗法則庚○○代表之仁信證券操作績效應優於被告三人。然三人討論後操作結果，竟優於庚○○所代表之仁信證券，仁信證券在半年內損失348萬餘，被告三人則自仁信證券獲利348萬餘元，而該等交易乃刻意違背法令，利用第三人及乙○○之帳戶，且均係庚○○同時代表乙○○與仁信證券交易，其中豈無蹊蹺？再者，被告三人對複雜之債券交易既不瞭解，如何討論價格，決定買賣時點？迄今亦未交代究係如何討論，推派何人向庚○○下單？而被告丁○○偵查中已供稱：「乙○○是我們三人向她借帳戶來投資，來委託庚○○去買賣債券」（見偵續字154號卷第73頁），顯見所辯三人係自行決定價格後，推派一人向庚○○下單云云，無非事後矯飾之詞，並不足採信。
⒊綜上所述，被告三人與庚○○，共同意圖為自己不法之所
有，利用庚○○擔任仁信證券債券部主管兼交易員，負責並有權決定仁信證券之債券自營部每日債券交易數量與交易金額之身分，故意違背法令，利用乙○○之人頭帳戶，由庚○○為主管負責操作債券與保證金交易，被告等人則負責下單、交割等情，此經證人丙○○證述甚明，核與被告三人所述相符，嗣復將所得利益朋分匯入各自帳戶，亦有卷附乙○○之帳戶匯款資料足憑，此外，另有財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心債券專案查核報告、乙○○之告訴人開戶資料、債券附條件買賣總契約、仁信證券債券附條件交易風險預告書、客戶債券附條件買賣免簽章同意書、債券櫃檯買賣對帳單、債券交易資金明細表、進帳轉匯款一覽表、世華銀行送金簿、存款取款憑條、活期存款存入憑條、世華銀行金融卡影本等證物可稽，被告之犯行事證明確，自應依法論科。
三、論罪：㈠新舊法之比較適用：
次按被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公佈，並於95年7月1日施行，參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較，茲就比較情形分述如下：
⒈罰金刑部分：修正前刑法第33條第5款原規定：「罰金：
銀元1元以上」，且刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位，原亦均為銀元，本件被告所犯刑法第276條第2項之業務過失致人於死罪（詳後述），其法定之罰金刑為「銀元3,000元以下」，依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定將其數額提高為2倍至10倍，再依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定折算為新臺幣後，上開罰金刑之數額為「新臺幣3元以上、90,000元以下」；而修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」，且與該刑法修正條文同於95年7月1日起施行之增訂刑法施行法第1條之1復規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」，是依上開修正後之規定，刑法第276條第2項所定之罰金刑，其數額為「新臺幣1,000元以上、90,000元以下」，即其罰金之最低數額較諸修正前為提高；比較新舊法之結果，修正後之規定，並未較有利於被告，自應適用被告行為時之罰金刑刑度相關規定。
⒉修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為
者，皆為正犯。」，修正後刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」。修正後刑法第28條規定之共同正犯，基於個人責任原則及法治國人權保障，限於直接從事構成犯罪事實之行為者（含共謀共同正犯），排除「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」之類型，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮，應以修正後之規定較有利於行為人，惟被告既係直接從事構成犯罪事實之行為，則修正前刑法第28條規定，對之亦無不利，依「從舊從輕」原則，適用修正前刑法第28條規定。
⒊刑法第31條第1項規定，於94年2月2日修正，並於95年7月
1日施行，新修正之刑法第31條第1項規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」，與修正前第31條第1項規定相較，除部分文字修正外，並增設但書「得減輕其刑」之規定。刑法第31條第1項之此一修正，雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，應以修正後刑法第31條第1項有「得減輕其刑」之規定，較有利於被告。
⒋被告行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑
為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」，上開易科罰金折算標準，並依被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除，下稱修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100元以上300元以下折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300元以上900元以下折算1日；被告行為後之修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。」，經比較修正前後之易科罰金折算標準，以適用被告行為時之修正前刑法規定，並同時引用被告行為時之修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，較有利於被告，則應依修正後刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其易科罰金之折算標準。
⒌修正後刑法第56條規定，業已刪除連續犯之規定，故連續
數行為而犯同一罪名，依修正前刑法第56條規定，應以一罪論，但得加重其刑；而依修正後規定，則已無連續犯可資適用，即應將各次犯行以數罪併合處罰，是以適用修正前關於連續犯之規定，對被告自係較為有利。
⒍犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新
法第74條之規定（95年5月23日最高法院95年第8次刑事庭會議參照）。
㈡核被告三人所為，均係犯修正前刑法第342條第1項背信罪，
其先後多次犯行，時間緊接，所犯構成要件相同之罪，為修正前刑法第56條連續犯，以一罪論，並加重其刑。按「背信係因身分而成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無此項身分，依刑法第31條第1項規定，仍以共犯論」（最高法院上字第3067號判例參照），本件因庚○○受仁信證券委託對外代表仁信證券進行債券交易，其違背受託事務之義務，勾同被告三人，使人頭戶乙○○獲有利益，被告三人雖非受託為仁信證券代表買賣債券之人，自應以背信罪之共犯論。
四、撤銷改判及科刑之理由：原審失察，捨上開不利被告三人之證據而不論，另引91年度偵字第11964號不起訴處分書相類之理由，為被告三人有利之認定，然該不起訴處分業經本院檢察署發回續查，由臺灣臺北地方法院檢察署以93年度偵續字第154號續行偵查。原審未審酌後續事證，又未經傳喚證人庚○○、乙○○、丙○○到庭，又未述明何以不採上開被告自白、證人乙○○、丙○○等人證言之理由，即援引證人庚○○之前證述以被告三人與庚○○間並無共犯關係，遽認被告三人無罪，顯有違誤。檢察官循被害人請求上訴，為有理由，自應將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、手法、所生危害，及其犯後坦承犯行，並表悔悟，而共犯庚○○業經臺灣臺北地方法院92年度訴字第1359號僅判處有期徒刑陸月確定等一切情狀，處如主文所示之刑；又被告犯罪後，刑法第41條易科罰金規定業已修正，比較修正前後結果，以修正前結果有利於被告，爰依修正前刑法第41條第1項前段規定，定其易科罰金之折算標準。另被告三人未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表附卷可按，其犯後已表悔悟，經此起訴、審判，當知警惕，而無再犯之虞，並審酌被告三人所犯情節較庚○○為輕，而共犯庚○○經臺灣臺北地方法院92年度訴字第1359號僅判處有期徒刑陸月，如易科罰金以參佰元折算壹日，緩刑肆年，上訴後分經本院以93年度上訴字第2893號、最高法院以94年度台上字第193號判決上訴駁回確定，本院因認對被告所處徒刑以暫不執行為適當，併予宣告緩刑四年，以啟自新。
參、適用法律：據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、修正前刑法第28條、修正前刑法第342條第1項、修正前刑法第56條、修正後刑法第31條第1項、修正前刑法第41條第1項前段、修正後第74條第1項第1款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國96年5月18日
刑事第十八庭審判長法官溫耀源
法官陳健順法官邱同印以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官莊昭樹中華民國96年5月18日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。