裁判字號：臺灣桃園地方法院95年訴字第2423號刑事判決
裁判日期：民國96年08月22日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決95年度訴字第2423號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告丙○○
（現另案在臺灣新竹戒治所戒治中）指定辯護人本院公設辯護人丁○○、甲○○上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵緝字第1197號），本院判決如下︰
主文丙○○無罪。
理由
壹、公訴意旨略以：被告丙○○知悉可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍，為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可，不得無故持有，竟與戊○○（另案已由本院以95年度訴字第2050號判決審結）、乙○○（另案已由臺灣新竹地方法院以95年度訴字第744號判決審結）共同基於非法持有具殺傷力之改造槍枝之犯意，於94年12月28日13時許，在桃園縣○○鎮○○○路○○○號10樓（下稱本案搜索地點），非法持有附表編號一至三具殺傷力之改造手槍各1把。嗣於同日18時許，在上開搜索地點，為警持本院核發之94年度聲搜字第1142號搜索票前往搜索而查獲，並扣得該3把具殺傷力之改造手槍、如附表編號四、五所示不具殺傷力之改造手槍2把及不具殺傷力之改造子彈20顆；因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有具殺傷力之改造手槍罪，且與戊○○及乙○○係共同正犯等語。
壹、證據能力：
一、證人戊○○等人之警詢證詞：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之
5亦定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
㈡查本件證人戊○○等人（詳下述及者）均曾於警詢中為陳述
，其性質對於被告而言雖屬傳聞證據，然其等所為之上開筆錄內容，經本院於審理程序中予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告及辯護人表示意見，其等已知上述證詞乃傳聞證據，且均表示對該等證據之調查沒有意見，而未於言詞辯論終結前對該等證據內容聲明異議（見本院卷第52、111頁筆錄），故本院審酌上開筆錄作成時，核均無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依據上開規定，該等警詢證詞自得採為本案證據。
二、關於證人戊○○及乙○○偵訊中未經具結之證詞：㈠按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見
，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文，其立法理由乃為擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或具有公正誠實之可信性，以確保司法權作用之正確行使而設，與傳聞法則保障被告訴訟法上反對詰問之防禦權不同；故未依法具結者，依「證據絕對排除法則」（上開法文並無「除法律有規定者外」之例外規定），當然無證據能力，而不得作為證據，縱使同法第159條之5就例外承認傳聞證據證據能力之「同意性法則」亦有明文，然未經具結之證詞既屬絕對排除之證據，自不得因當事人於審判程序之同意，逕認該未經具結之證言，亦得作為證據，此於適用同法條（第159條之5）第2項所定「視為有前項之同意」之情形者，亦應受上揭第158條之3規定之限制，則該等未經具結之證詞，無論當事人間是否同意援引為本案證據，均屬絕對應該排除無證據能力之證據（最高法院94年度台上字第3277、4436號判決、96年度台上字第910、2098號判決均同此見解可供參照）。
㈡查證人戊○○及乙○○均曾於本案及另案偵訊中以被告身分
而為供述（見95年度偵字第1220號卷第230、126、215、
245頁、95年度偵字第1494號卷第80頁等筆錄），此對被告而言，自係被告以外之人之審判外證述，但檢察官在上開偵訊中，並未以證人身分令其2人就有關被告之事項具結作證以擔保其所述實在，此有上開偵訊筆錄為憑，雖被告及其辯護人均不爭執其證據能力，然參照上開所述，因未具結乃證據能力之絕對排除事項，故其2人偵訊中未經具結之證詞，對被告而言，均無證據能力，應逕以其等於本院審理中之具結證詞作為本案證據。
三、扣案槍彈：扣案之上開改造手槍及子彈等物，均與本案事實具有自然的關聯性，並無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造所取得，是認上開扣案槍彈，均得作為證據。
四、槍彈鑑定書：按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之
1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。查本件扣案如附表所示之改造手槍，由偵查機關概括指揮承辦員警送往內政部警政署刑事警察局鑑定，而該局係我國最高刑事警察機關，指揮各警局刑事警察偵辦刑事案件，及受囑託鑑定各刑事案件之證物，以協助偵辦刑案，所為之鑑定，自具有相當之專業及可信度，且該局鑑定人員係依法令從事公務之人員，亦將鑑定經過及其結果（詳如附表所示）詳細載明於鑑定書上，並無任何顯不可信之情況，參照刑事訴訟法第159條第1項「除法律別有規定」之例外（修法意旨明確指出包含同法第206條）暨同法第159條之4第1款等規定，本案所引用該局出具之槍彈鑑定書自有證據能力，合先敘明。
五、警製偵查報告書：本件公訴檢察官另庭呈「臺北市政府警察局北投分局偵辦戊○○、丙○○、乙○○等人涉嫌槍砲彈藥刀械管制條例案偵查報告書」1件（見本院卷第54頁）引為證據；雖該報告書係因個案（即本案）而製作，不具備例行性之要件，非屬刑事訴訟法第159條之4第1款之特信性文書；然被告及辯護人均同意檢察官引用該報告書為證，且該報告書僅記載查獲之槍彈及其所在位置，以之作為本案證據核屬適當，故依據同法第159條之5之規定，該偵查報告書亦有證據能力；均合先敘明。
參、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致法院無從為有罪之確信，自應為無罪之判決（最高法院40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。
肆、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以：⑴被告之警、偵訊供述；⑵證人即共犯乙○○之證詞；⑶上開槍彈鑑定書、警製偵查報告書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場照片22張；⑷扣案之上開槍彈等物，為其主要論據。然被告於本院準備及審理程序中均堅詞否認全部犯行，辯稱：伊隨身手提包內的槍是附表編號四、五之改造手槍，並非附表編號一至三之改造手槍，該3把槍係戊○○及乙○○所有，與伊毫無關係，偵查中承認持有該3把槍是因為答應替戊○○頂罪等語。辯護人則為其利益答辯稱：被告持有編號四、五之改造手槍經鑑定後均不具殺傷力，另3把具殺傷力之改造手槍業經另案判決認定與被告無關，故被告並無檢察官所指之上開犯行。
伍、經查：㈠如附表所示5把槍係於上開公訴意旨所指之時間，在本案搜
索地點，為警持搜索票搜索而扣得，此業據證人即查獲員警 林宏洲 於本院審理中證述無誤，證人戊○○及乙○○亦就員警在現場何處起獲該5把槍之事於審理中證述甚詳，核與其等之警詢供述相符，並有扣案之該5把改造手槍為憑，且有上開警製偵查報告書、搜索票、搜索扣押筆錄、查獲現場照片（95年度偵字第1220號卷第103頁：客廳板凳及其內所藏附表編號二、三之改造手槍；第104頁：被告攜帶之黑色手提包及其內所放附表編號四、五之改造手槍；第105頁：乙○○所攜帶之黑色手提包及其內所放附表編號一之改造手槍）等件在卷可稽；而該5把改造手槍經送鑑定結果（詳如附表所示），認僅有編號一至三之改造手槍具有殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書1件存卷為憑（見同上偵卷第206至212頁，扣案之子彈20顆經同次送鑑定後均認不具殺傷力，附此敘明）；則本件扣案具殺傷力之改造手槍
3把於遭起獲時之所在位置已無疑問。㈡就「該3把槍之持有人為何人？」一節，證人戊○○先於本
院審理中證稱：該處為伊朋友 邊秀鳳 所租，當天在板凳內被查獲的槍（編號二、三）及乙○○黑色手提包內的槍（編號一）都是伊的，該手提包也是伊的，之前在警詢中因為緊張怕被逼供所以不敢承認，因為被告當時也有被查獲2把槍（編號四、五），伊就叫被告幫忙多扛2把槍的罪，被告考慮很久但最後還是答應要扛，所以被告才會在偵查中承認，後來伊聽說被告的槍是玩具槍所以決定說實話等語明確（見本院卷第86至91頁筆錄）；證人乙○○復於同次審理中結證稱：在板凳裡跟其手提包內所查獲的3把槍都是其與戊○○共同持有的，當初其有跟戊○○商量說要讓被告來挑罪，事實上這3把槍跟被告都沒有關係，被告本來也拒絕挑罪，但後來就同意了，不過槍既然不是被告的，再把被告拖進來並不公平等詞甚詳（見本院卷第91至96頁筆錄）。其2人就該3把具殺傷力之改造手槍與被告無關之證詞互核完全相符且與被告所辯相同，被告前於準備程序業已根據上開槍彈鑑定書所附僅有照片編號而無槍枝管制編號或其他標示之彩色照片分別指出其持有之2把槍為哪2把，經核均為不具殺傷力之改造手槍無誤（見本院卷第29頁筆錄），足證其所辯實有所本，況戊○○及乙○○之另案判決所認定該3把槍之查獲所在位置及均為其2人所共有，而與被告無關等事實，均與其
2人於該等案件中之自白及本案審理中之具結證詞相符，此有本院95年度訴字第2050號判決（戊○○）及臺灣新竹地方法院95年度訴字第744號判決（乙○○）各1件在卷可為佐證，且查無任何跡象證據足以證明其2人上開另案自白或本案具結證詞均係為隱匿被告犯行而供述，是堪信其2人所述該3把具殺傷力之改造手槍與被告無關之證詞為真，被告有罪之積極證據已顯有不足。
㈢雖戊○○及乙○○2人於審理中行隔離訊問時之詰問程序裡
，就其等何時商量好並讓被告同意扛罪之事，證述有所不一：戊○○稱是在作完警詢筆錄後從警局被帶到地檢署拘留室等候開庭時才跟被告說要被告扛罪；乙○○則稱是在被告走進搜索地點，為警制伏蹲在地上還沒上手銬時即已同意頂罪。惟查：⑴戊○○於警詢中推說不知道這3把槍為何人所有，⑵乙○○於警詢中則稱：其手提包內的槍是戊○○所有，客廳板凳內的槍是被告所有，⑶被告於警詢中供稱：其不知道客廳板凳內的槍為何人所有，也不清楚其他人被查扣什麼東西；後被告於內勤偵訊中即改而坦承持有附表所示5把槍，且乙○○手提包內的槍（編號一）是被告交給乙○○保管等情（見同上偵卷第12、13、22、30頁警詢筆錄及同卷第12
6頁偵訊筆錄）；迄至95年10月13日被告交保後經通緝到案時即堅詞否認並改稱是戊○○要其扛罪（見95年度偵緝字第1197號卷第20頁偵訊筆錄）。是以，比對其等歷次警、偵訊之供述後可知：若確如乙○○所述在查獲現場被告、戊○○及乙○○即已商量並約定好由被告出面扛罪，當不至於出現其3人嗣後於警詢中所述完全不一致之情況，反而戊○○所述是在地檢署拘留室候審時才跟被告講好，與被告後來於內勤偵訊中之自白間，方有前後合理之因果關聯，據此觀之，關於其等何時要求被告扛罪之事，當以戊○○所述為可信，然亦不能僅因其2人證詞就扛罪時點之細節有上開不一致之處，即遽認其他互核相符之具結證詞亦非真實。
㈣再附表所示扣案之5把槍，均在警製扣押物品目錄表上紀錄
有案（見同上偵卷第237頁，各該手槍在該目錄表上之編號均詳如附表所示），其中，就附表編號二、三之手槍，在目錄表上持有人欄位處均先填載「戊○○」，後又刪掉並改為「丙○○」，備考欄也是從「丙○○」改為「邊秀鳳」；對此，證人即員警林宏洲於本院審理中證稱：這張目錄表是其在現場製作，但回到警局才讓當事人簽名，在現場時，持有人欄部分，因為該搜索地點為戊○○之住處，所以其先填載戊○○，後來回到警局請被告等人簽名確認時，戊○○說這
2把槍不是自己的，是被告的，邊秀鳳也說是被告的，所以其才改成被告的名字，備考欄部分，在警局被告本來已經簽名，但後來又說槍不是自己的，所以就把被告原本的簽名劃掉，因邊秀鳳在旁確認該2把槍都是被告的，所以才再由邊秀鳳在備考欄處簽名確認；被告則供稱其看到警察把槍裝袋並貼貼紙，就說這2把槍並非其所有，為何要在貼紙上寫其名字？但不知一開始為何要簽名，可能在提藥等語（見本院卷第107、108頁筆錄）。姑且不論為何被告一開始會在備考欄上簽名，證人林宏洲業已證稱：查獲現場沒有任何會讓其懷疑該2把槍為被告所有之跡象，而被告確實於警詢中並未坦承該2把在客廳板凳內之手槍為其所有，僅推說不知情，此已如前所述，另林宏洲雖證稱邊秀鳳在警局有確認該2把槍是被告的，但邊秀鳳於警詢係供稱：客廳板凳內的2把槍「應該」是被告的，證人 林嘉政 、 張蔓玲 、 邱盛寶 、廖婉竹於警詢中亦證稱不清楚或僅稱被告手提包內有起獲2把槍（即附表編號四、五之手槍；見同上偵卷第35至64頁筆錄），均無從依據該等在場人推測或不清楚現場情況之證詞證明被告持有該客廳板凳內之2把手槍，則即便被告曾經一度在內勤偵訊中自白持有3把具殺傷力之改造手槍，先前又有在上開警製扣押物品目錄表備考欄處簽名之事實，關於被告持有該3把手槍之犯罪構成要件事實之補強證據仍顯有不足，況被告後又堅詞否認犯罪，該自白是否確與真實相符本極為可疑，自不能認本件被告有罪之事證已明。
陸、綜上所述，公訴意旨認被告持有附表編號一至三具殺傷力之改造手槍，然現場為戊○○住處，證人戊○○及乙○○於審理中均證稱該3把槍與被告無關且互核一致，該3把槍實際起獲之位置均非與被告有何直接明顯關連，其他在場人之警詢證述亦未能證明被告確係持有該3把改造手槍，上開公訴人所指之證據方法均無從認為本案已經達到毫無合理可疑之證明程度，被告所辯當係實情，其涉有公訴人所指犯行之積極證據顯有不足（至於其是否因為答應替戊○○等人扛罪而另涉犯頂替罪或其他犯行，當由檢察官另行偵辦處理之，與本案無關，附此敘明），本諸首揭法律明文暨最高法院判例意旨，既不能證明被告犯罪，自應為其無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官柯怡如到庭執行職務。
中華民國96年8月22日
刑事第五庭審判長法官潘政宏
法官楊晴翔法官吳勇毅上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
書記官陳奕珽中華民國96年8月23日附表：
┌──┬─────┬────────┬───────┬──────┐│編號│槍枝管制編│槍枝種類│實際起獲位置│偵卷扣押物品│││號│（殺傷力之有無）││目錄表之編號│├──┼─────┼────────┼───────┼──────┤│一│0000000000│仿BERETTA廠92FS│戊○○所有交予│編號2││││型半自動手槍製造│乙○○隨身攜帶│││││之槍枝換裝土造金│之黑色手提包內│││││屬槍管而成之改造│。│││││手槍，機械性能良││││││好，可擊發適用之││││││子彈使用，「認具││││││殺傷力」。│││├──┼─────┼────────┼───────┼──────┤│二│0000000000│仿GLOCK廠17型半│本案搜索地點客│編號3││││自動手槍製造之槍│廳板凳內。│││││枝將其金屬槍管車││││││通改造而成之改造││││││手槍，機械性能良││││││好，可擊發適用之││││││子彈使用，「認具││││││殺傷力」。│││├──┼─────┼────────┼───────┼──────┤│三│0000000000│仿COLT廠CALIBER2│本案搜索地點客│編號4││││5型半自動手槍製│廳板凳內。│││││造之槍枝換裝土造││││││金屬槍管改造而成││││││之改造手槍，機械││││││性能良好，可擊發││││││適用之子彈使用，││││││「認具殺傷力」。│││├──┼─────┼────────┼───────┼──────┤│四│0000000000│仿BERETTA廠M9型│被告攜帶之黑色│編號7││││半自動手槍製造之│手提包內。│││││槍枝，經檢視金屬││││││槍管內具阻鐵，滑││││││套及槍機破損，依││││││現狀，無法可供擊││││││發子彈使用，「認││││││不具殺傷力」。│││├──┼─────┼────────┼───────┼──────┤│五│0000000000│仿GLOCK廠27型半│被告攜帶之黑色│編號8││││自動手槍製造之槍│手提包內。│││││枝換裝氣動式槍枝││││││之金屬槍管改造而││││││成之改造手槍，經││││││檢視，槍管彈室部││││││分開口未密閉，屬││││││未完成之槍管半成││││││品，且其型式不完││││││全與槍枝相合，導││││││致槍枝滑套無法正││││││常定位，雖不排除││││││可擊發特製規格之││││││子彈，惟以目前常││││││見之各類制式及土││││││造改造子彈而言，││││││並未發現有同型式││││││之子彈可供擊發使││││││用，綜上所述，該││││││槍枝應仍屬尚未改││││││造完成之半成品，││││││依現狀，「認不具││││││殺傷力」。│││└──┴─────┴────────┴───────┴──────┘