裁判字號：臺灣高等法院98年上易字第2501號刑事判決
裁判日期：民國98年12月08日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院刑事判決98年度上易字第2501號上訴人即被告乙○○選任辯護人 劉興業 律師上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院97年度易字第2134號，中華民國98年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵緝字第1269號、97年度調偵緝字第87號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○明知自己無資力，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺女友甲○○之接續犯意，自民國（下同）93年3月間起至96年3月間止，佯裝雇用甲○○在臺北市○○區○○○路○段○○巷○弄○號1樓「威格爾有限公司」（以下簡稱威格爾公司）擔任特別助理兼會計工作，偽稱每月薪資新臺幣（下同）4萬2000元，並接續以公司急用及需要代墊款項等理由，向甲○○借款，使甲○○陷於錯誤，如數借款予乙○○，共計積欠甲○○薪資及借款共計8百餘萬元。嗣甲○○於96年間向乙○○催討欠款，乙○○承前詐欺之接續犯意，於96年4月間簽立「借款契約同意書」予甲○○，以之拖延催款，事後避不見面，甲○○至此始知受騙；乙○○另意圖為自己不法之所有，基於詐欺之接續犯意，明知威格爾公司業已經營不善，仍以威格爾公司名義，於95年12月22日1次、96年1月9日2次向品皇印刷事業有限公司（以下簡稱品皇公司，代表人 湯志坤 ）訂購面膜包裝盒，貨款分別為7萬7595元、1萬4700元及1萬290元，並交付業經註銷之面額17萬7000元支票，用以支付該包裝盒之貨款，經品皇公司發現後，乙○○再開立面額8萬688元之本票1紙作為貨款之支付，惟屆期仍未獲付款，且避不見面，湯志坤始得知受騙。
二、案經品皇公司與甲○○訴由臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本案所據以認定被告乙○○犯罪事實（不包括告訴人甲○○、品皇公司之代表人湯志坤於偵查中未經具結而指證之部分）之供述證據，因被告與辯護人於本院行準備程序時，表示同意有證據能力（見本院98年10月26日準備程序筆錄第3頁），審酌該等言詞或書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。至本件其他非供述證據，均無違法取得或顯不可信之情事，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，自亦得為證據，併此指明。
（二）證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3明揭此旨。告訴人甲○○、告訴代表人湯志坤於檢察官訊問時所為之證言，依法應具結而未具結，揆諸上開規定，依法無證據能力。
二、實體部分：
（一）前開犯罪事實，業據上訴人即被告乙○○於原審準備程序中自白不諱（詳原審卷第59頁反面、第60頁），核與告訴人甲○○、品皇公司代表人湯志坤於警詢時指訴之被詐欺情節相符（97年度偵字第2762號卷第3頁至第5頁、96年度偵字第2126號卷第23頁至第24頁），復有印刷估價單、送貨單、統一發票影本各3紙、支票、本票影本各1紙、借款契約同意書、借據、被告簽立之同意書影本各1紙、匯款單、預借現金簽帳單影本各1紙（96年度他字第6773號卷第4頁至第13頁、97年度偵字第2762號卷第7頁至第9頁）附卷可憑，足以佐證被告之自白與事實相符。雖被告上訴辯稱：本件量刑過重，且本件係屬民事糾紛，爰請求諭知緩刑云云。惟查：
１、被告坦承告訴人甲○○是威爾格公司的會計，伊向告訴人甲○○借款後未償還，也有積欠告訴人甲○○薪資，核與告訴人甲○○於警詢時陳稱：「……伊擔任乙○○特別助理間公司會計一職，上班期間公司如有貨款未依期限收回，乙○○就要我先代墊貨款、員工薪資並支付公司其他管銷費用等，伊任職該公司期間內陸陸續續代乙○○支付貨款、員工薪資、管銷費用及積欠我個人的薪資共約新臺幣800萬元款項」、「乙○○有告訴我他有開設補習班、投資股票及擔任其他公司顧問，所以我相信他有能力可以償還借款，我才會借款給他」、「乙○○從96年3月迄今都未償還我任何金額」、「我曾經找過乙○○要他償還所欠金錢，乙○○非但藉故不還錢，還出言恐嚇我……，所以我就不敢再去找他協商」等語相符（97年度偵字第2762號卷第4頁至第5頁）。是告訴人甲○○未曾自被告處領得薪資，復信任被告之資力接續出借金錢，總計達8百餘萬元；被告甚且在告訴人甲○○追討欠款時出言恐嚇（被告恐嚇部分，業經原審判處罪刑確定），益證被告對告訴人甲○○詐欺取財無訛。本件事證明確，被告詐欺告訴人甲○○而取得財物之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
２、告訴人品皇公司之代表人湯志坤於警詢時亦陳稱：被告以威格爾公司名義，先後於95年12月22日1次、96年1月9日2次向品皇公司訂購包裝盒，品皇公司依約送貨與被告，伊依被告要求減價為8萬688元，被告僅交付票號MS0000000號、面額17萬7000元之支票，惟經伊向銀行查詢發現該支票已遭註銷，於是伊要求被告立即支付貨款，被告另開立票號TH117853號本票，但本票於96年4月30日到期，被告避不見面等語（96年度發查字第2126號卷第23頁至第24頁）。且被告對於告訴代表人湯志坤之指證，未曾否認（本院98年11月10日審判程序筆錄第3頁）。被告先向品皇公司訂貨，復以業經註銷之支票給付與品皇公司，待告訴代表人湯志坤發覺為註銷支票，再開立本票，屆期仍無法兌付，顯見被告自始並無付款之意，蓄意詐欺品皇公司而取得包裝盒無疑。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告自93年3月間起至96年3月間止多次對告訴人甲○○所為詐欺取財犯行及95年12月22日、96年1月9日共3次對告訴人品皇公司詐取貨物，各基於一個詐欺犯意接續為之，為接續犯而分別論以一詐欺取財罪，公訴人認係連續犯，尚有未洽。另被告所為2次詐欺取財犯行，其犯意各別、行為互異，應分論併罰。
四、原審以被告犯行明確，而適用刑法第339條第1項、第51條第5款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，刑法施行法第1條之1，並審酌被告有前科（本件不構成累犯），此有本院被告前案記錄表附卷可憑，年輕力壯，不思以正當工作賺錢，竟一再詐騙告訴人甲○○金錢、財物，金額高達8百多萬元，且不思設法還錢，造成被害人精神及財產之損害甚大，又雖與告訴人甲○○達成訴訟上之和解，然被告違反和解之約定，未賠償告訴人甲○○全部之損失及取得其諒解，另對品皇公司已達成和解，履行和解條件，並獲得其諒解及其犯罪後之態度等一切情狀，分別判處有期徒刑1年2月與4月。又本件被告所犯2次詐欺犯行之時間均係在96年4月24日以前，且無中華民國九十六年罪犯減刑條例所定不得減刑之情形（被告被通緝係在減刑條例施行之後），爰依該條例第2條第1項第3款、第7條之規定，均減其宣告刑2分之1，並定其應執行刑。核其認事用法，洵無違誤，量刑亦為妥適，被告上訴徒以原審量刑過重、本件係屬民事糾紛等虛詞而漫指原判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。
中華民國98年12月8日
刑事第五庭審判長法官高明哲
法官林洲富法官高玉舜以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官許雅淩中華民國98年12月8日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。