裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年上訴字第972號刑事判決
裁判日期：民國111年06月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第972號上訴人即被告 巫偉銓 選任辯護人 洪俊誠 律師
洪翰今 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院110年度訴字第448號中華民國111年1月26日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署110年度偵字第4441號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○明知「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱第三級毒品，不得非法販賣。緣少年林○○於民國110年6月20日12時許，因販賣毒品「4-甲基甲基卡西酮」為警查獲，乃向警方供承其手機內LINE通訊軟體暱稱乙○○的男子有賣毒品並願配合警方查緝乙○○，而於110年7月14日上午10時27分許，經警方使用少年林○○LINE通訊軟體（無證據證明乙○○知悉林○○為未滿18歲之少年)與乙○○所持用、如附表編號1所示OPPO廠牌行動電話聯絡，佯以約定以新臺幣（下同）4,000元購買10包毒品咖啡包等交易事宜，乙○○即基於意圖營利販賣混合二種以上第三級毒品之犯意，以上開行動電話（含SIM卡）作為聯絡工具，於同日下午6時40分許，攜帶如附表編號2所示含有混合二種以上第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」之標示「口罩」圖樣咖啡包10包（純質淨重未達5公克以上），搭乘由不知情之 吳文銓 （經臺灣苗栗地方檢察署檢察官為不起訴處分確定）駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車至苗栗縣○○鎮○○路0段000號旁欲進行交易，而著手販賣混合二種以上第三級毒品，惟經警當場逮捕而未遂，並扣得如附表所示之物。
二、案經苗栗縣警察局通霄分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：本判決下述所引用被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官、上訴人即被告乙○○（下稱被告）及其辯護人迄本院言詞辯論終結前，就該等證據之證據能力，皆表示無意見亦未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無不當取供或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均具有證據能力。至本案所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，應認均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及其理由㈠訊據被告對上開事實於偵訊、原審及本院審理中均坦承不諱
（見偵卷第227至233、261至265頁，原審卷第40至43、179至180頁，本院卷第95頁），核與證人即查獲少年林○○及本案承辦員警甲○○於本院之證述(見本院卷第98至104頁)及證人吳文銓於警詢、偵訊中之證述情節大致相符（見偵卷第47至61頁、第243頁至第245頁），並有員警甲○○提出之苗栗縣警察局通霄分局少年事件移送書、少年林○○即A1調查筆(見本院卷111至119頁)、苗栗縣警察局通霄分局偵查報告、LINE通訊軟體訊息截圖、現場照片在卷可稽（見偵卷第27、83至101、105至127頁），且有如附表所示之物扣案可佐。又扣案如附表編號2所示標示「口罩」圖樣咖啡包10包內含褐色粉末，經鑑驗結果檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」乙節，有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1100700141號、第0000000000號鑑驗書在卷可稽（見偵卷第319至321、325至327頁）。足認被告之自白與事實相符，堪以採信。
㈡販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，
且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端親送至交易處所而義務為該買賣之工作。查被告於偵訊及原審審理中陳稱：毒品咖啡包每包成本250元，賣出可賺1,500元等語（見偵卷第231頁，原審卷第40頁）。是被告顯有從中營利之販賣意圖及事實，應堪認定。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪：㈠刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有
犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；此項誘捕行為，並無故入人罪之教唆犯意，更不具使人發生犯罪決意之行為。於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂。即行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院100年度台上字第4498號、102年度台上字第3427號判決意旨參照）。辯護人雖辯稱：本案被告除本次犯行外，並未遭查獲其他販賣毒品行為，亦無情資證明被告有其他販毒行為，足認本件係警方先與被告聯繫，使被告萌生販毒犯意，再於被告從事販毒行為時，加以逮捕，乃陷害教唆等語。惟本件乃少年林○○於110年6月20日12時許，因販賣毒品「4-甲基甲基卡西酮」為警查獲，乃向警方供承其手機內LINE通訊軟體暱稱乙○○的男子有賣毒品並願配合警方查緝乙○○，而於110年7月14日上午10時27分許，經警方使用少年林○○LINE通訊軟體與乙○○所持用、如附表編號1所示OPPO廠牌行動電話聯絡，佯以約定以新臺幣（下同）4,000元購買10包毒品咖啡包等交易事宜，被告乃依約攜帶如附表編號2所示含有混合二種以上第三級毒品到場後為警當場查獲乙節，已如上述，且被告亦自承：警察所使用之LINE對話是有這位朋友，我知道他LINE訊息「10」「1:400」的意思是要買咖啡包10包，1包400元，我叫他回收是希望不要留下證據，且在警察假裝該買家與我聯絡之前，我就有賣的想法了等語（見偵卷第229至233頁）。足見被告在本件之前與少年林○○已有毒品交易之默契、原即有販賣上開毒品之犯罪意思，少年林○○配合員警以通訊軟體與被告聯繫，此乃純係偵查技巧之實施，而被告既本有販毒之故意，且備妥約定價金數量之上開毒品前往約定地點交付，縱事後因少年林○○係配合員警查緝毒品而無購毒真意，致無法完成交易，惟被告既已著手於販賣上開毒品行為之實行，自構成販賣上開毒品未遂罪，辯護人此部分之所辯並不足取。又109年1月15日修正，同年7月15日施行之毒品危害防制條例第9條第3項，將混合毒品行為依最高級別毒品之法定刑加重處罰為言，主要係以目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，故予加重其刑。顯然立法者認為在行為人混合多種毒品而成新興毒品之情形時，由於產生之新興毒品效用更強或更便於施用（如以錠劑或咖啡包等），施用者往往在無知情況下濫行使用，更易造成毒品之擴散，並增加使用者之危險性，故應針對此等混合型態之新興毒品製造、運輸、販賣等行為加重刑責，以遏止混合型新興毒品之氾濫（最高法院110年度台上字第521號判決意旨參照）。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣混合二種以上第三級毒品未遂罪。公訴意旨意旨漏引毒品危害防制條例第9條第3項，尚有未洽，惟社會基本事實同一，且業經原審及本院當庭告知此罪名，無礙被告防禦權行使，本院自得依法變更法條。
㈡被告販賣混合二種以上第三級毒品未遂犯行前持有之第三級
毒品數量未達純質淨重達5公克以上，是該持有第三級毒品之行為，非屬毒品危害防制條例第11條第5項規定處罰之範圍，自無持有第三級毒品之低度行為為販賣之高度行為所吸收之問題，併此敘明。
四、刑之加重、減輕：㈠毒品危害防制條例第9條第3項係屬分則之加重，為另一獨立
之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一（立法理由意旨參照）。是被告犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之罪而混合二種以上同一級別之第三級毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用販賣第三級毒品罪之法定刑加重其刑。
㈡被告已著手販賣混合二種以上第三級毒品犯罪行為之實行，
惟因實施誘捕偵查之警方無實際買受真意，事實上不能真正完成買賣，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定先加後減之。
㈢犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其
刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查及審判中均自白本案販賣混合二種以上第三級毒品犯行，應依法減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。
㈣毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第
10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，其所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言（最高法院97年度台上字第1475號判決意旨參照）。查被告自警偵時起即未供出本案販賣混合二種以上第三級毒品未遂犯行之毒品來源，於原審及本院亦均未就此有所主張，無從因而查獲其他正犯或共犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用。
㈤刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以
犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。本件被告為本案販賣混合二種以上第三級毒品未遂犯行時已成年，當知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，並為法所明禁，竟仍為牟利而欲販賣予他人，實難認有何特殊原因與環境，客觀上足以引起一般同情。又販賣混合二種以上第三級毒品未遂罪依毒品危害防制條例第9條第3項、刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定先加後減後，最低度刑為有期徒刑1年10月，顯無過重而有情堪憫恕之情事，自無從依刑法第59條規定酌減其刑。是辯護人為被告請求依刑法第59條減輕其刑等語，尚無所據。
五、沒收：㈠扣案如附表編號1所示OPPO廠牌行動電話1具（含SIM卡1枚）
，係被告所有並持用以聯絡本案交易毒品咖啡包事宜，業據其陳稱在卷（見原審卷第179頁），並有上開訊息截圖在卷可稽，足認係供本案販賣混合二種以上第三級毒品未遂罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈡毒品危害防制條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，指查
獲施用或持有之第三、四級毒品而言。倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定供犯罪所用或因犯罪所得之物，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法（最高法院109年台上字第1301號判決意旨參照）。查扣案如附表編號2所示之物，經鑑驗結果均檢出第三級毒品乙節，有上開鑑驗書在卷可稽，皆應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；復盛裝上開扣案毒品之包裝袋10只，因內有極微量毒品殘留無法析離，應併予宣告沒收；至鑑驗取用部分既已滅失，自不為沒收之諭知。
㈢綜觀全卷證據資料，無事證證明被告已實際取得本案販賣混合二種以上第三級毒品未遂之報酬，自無從諭知沒收。
㈣其餘扣案如附表一編號3、4所示iPhone6型號行動電話1具（
含SIM卡1枚）、現金9,800元，業據被告陳稱：現金是工作薪資等語（見原審第179頁），且無事證證明係供犯罪所用、犯罪預備或犯罪所生之物，亦非違禁物，自無從宣告沒收。
六、上訴駁回之理由：㈠原審經審理結果，認被告罪證明確，並以行為人之責任為基
礎，審酌被告為圖己私利，著手將混合二種以上第三級毒品販賣他人欲藉以牟利，助長毒品氾濫及吸毒歪風，戕害國民身心健康，危害社會治安，所為殊值非難，兼衡犯罪之動機、目的、手段、情節，與著手販賣毒品之種類、數量、預計獲取利益，及坦承犯行之態度，暨自承國中畢業之智識程度、職營造業、月薪4萬元、尚有幼子需照顧扶養之生活狀況等一切情狀（見原審第75至81、181頁），量處有期徒刑2年及為上述五之沒收諭知；復說明：雖被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。惟衡酌本案犯罪情節，被告著手販賣混合二種以上第三級毒品，促使毒品流通及擴散，且販賣毒品對於施用者之身心健康、社會治安危害程度非輕，足見其法治觀念薄弱，認非施以相當刑事處遇，難收抑制、預防犯罪之效，有執行刑罰以資警惕之必要，並無暫不執行為適當之情形，而不宜宣告緩刑。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡被告上訴請求依刑法第59條酌減其刑及為緩刑之宣告，及辯
護人主張本件為警方之陷害教唆等各情，均無足取，已如上述。是以被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官徐一修提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國111年6月15日
刑事第二庭審判長法官何志通
法官許月馨法官吳進發以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官洪宛渝
中華民國111年6月15日附表：
編號扣案物數量檢出結果純質淨重驗前淨重1OPPO廠牌行動電話1具（含SIM卡1枚）無無無2標示「口罩」圖樣咖啡包（內含褐色粉末）10包（含包裝袋）第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」0.5221公克37.2900公克第三級毒品「甲基-N,N-二甲基卡西酮」0.3729公克3iPhone6型號行動電話1具（含SIM卡1枚）無無無4現金9,800元無無無