裁判字號：臺灣新北地方法院95年訴字第2819號刑事判決
裁判日期：民國95年10月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決95年度訴字第2819號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第1079號、95年度毒偵字第1345號），本院受理後被告為有罪之陳述，經合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。扣案之第一級毒品海洛因淨重零點零肆公克沒收銷燬；注射針筒叁支沒收。
事實
一、甲○○前於民國88年間因施用毒品案件，經本院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於88年12月7日以88年度毒偵字第2785號為不起訴處分確定。又於92年間再因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣雖因93年1月9日法律修正報結，惟關於起訴部分，則經本院於92年11月20日以92年度訴字第1879號判處有期徒刑八月，於92年12月22日確定，於93年10月17日縮刑期滿執行完畢。猶不知悔改，於前揭觀察勒戒執行完畢釋放後五年內之92年間又因施用毒品案件判決有罪確定，竟仍基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年11月25日下午1時許起至95年1月29日晚上9時許止，在桃園縣○○鄉○○路○路旁、臺北縣板橋市○○路靠近南雅夜市口的公園公廁內等處，以注射針筒注入體內之方式連續施用第一級毒品海洛因多次，期間約每天施用一次。嗣先後於㈠95年11月25日下午2時10分許，在桃園縣○○鄉○○路○段○○○巷○號為警查獲，並扣得其所有供己施用第一級毒品海洛因所有之注射針筒一支；㈡95年1月29日晚上
11時50分許，在臺北縣板橋市○○路○○○號前為警查獲，並扣得其所有供己施用之第一級毒品海洛因淨重0.04公克（起訴書載為毛重0.3公克）及供己施用第一級毒品海洛因所用之注射針筒二支，且均經警採尿驗悉。
二、案經臺北縣政府警察局板橋分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官暨桃園縣政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署核令移轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴，經本院合議庭裁定以簡式審判程序審理。
理由
一、訊據被告甲○○於本院審理時對其於上揭時、地，連續施用第一級毒品海洛因多次之犯行，業已坦承不諱，又被告經警詢問後所採集之尿液經送檢驗結果，呈施用第一級毒品海洛因之陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於94年12月8日出具之濫用藥物檢驗報告、臺灣檢驗科技股份有限公司於95年2月17日出具之濫用藥物尿液檢驗報告各一件附卷可稽。而扣案之白粉，經送法務部調查局鑑驗結果，確含第一級毒品海洛因成分，淨重0.04公克，有該局95年3月31日調科壹字第060011454號鑑定通知書一件在卷可參。此外，復有被告所有供己施用第一級毒品海洛因所用之注射針筒三支扣案可證。再者，被告前於88年間因施用毒品案件，經本院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於88年12月7日以88年度毒偵字第2785號為不起訴處分確定；又於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後五內之92年間再因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣雖因93年1月9日法律修正報結，惟關於起訴部分，則經本院於92年11月20日以92年度訴字第1879號判處有期徒刑八月，於92年12月22日確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，從而本件雖係在初犯釋放後五年以後所為犯行，但被告已於五年內再犯施用毒品案件，且經裁判確定，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴（最高法院95年臺非字第59號、95年臺非字第65號判決要旨參照）。綜上，足認被告自白與事實相符，罪證明確，犯行洵堪認定。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。質言之，行為後法律有變更者，應將行為時之法律與裁判時之法律比較適用最有利於行為人之法律。又新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，惟比較時仍應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減事由（如身分加減）與加減比例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院24年上字第4634號、29年度上字第964號判例意旨、95年第8次刑事庭會議決議參照）。茲就新舊法比較適用分述如下：
㈠關於刑法第56條連續犯之規定：
被告行為後，刑法第56條於94年2月2日以華總一義字第09400014901號令修正公布，並自95年7月1日起施行；修正後刑法第56條已刪除連續犯之規定，是本件被告多次施用第一級毒品犯行即均應按數罪之規定併罰；惟如依修正刪除前之連續犯規定，則均應各依修正前刑法第56條規定以一罪論，但得加重其刑至二分之一，數罪併罰之結果，顯較諸以一罪論而加重其刑至二分之一之結果不利於被告；比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，故依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時之法律即修正前刑法第56條關於連續犯之規定論處。
㈡關於刑法第47條累犯之規定：
被告行為後，刑法第47條、第49條亦於94年2月2日以華總一義字第09400014901號令修正公布，並自95年7月1日起施行；修正後刑法第47條第1項規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」、修正後刑法第49條規定「累犯之規定，於前所犯罪在外國法院受裁判者，不適用之。」，與修正前刑法第47條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」、修正前刑法第49條規定「累犯之規定，於前所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之。」不同。修正後刑法關於累犯之規定，其五年以內再犯之罪以故意犯為限，始應論以累犯，惟如前案係依軍法審判者，亦應論以累犯。修正前刑法關於累犯之規定，其五年以內再犯之罪以有期徒刑以上之罪（不分故意犯或過失犯），均應論以累犯，惟如前案係依軍法審判者，則不應論以累犯。而新舊法比較，應綜其全部之結果，而為比較，本案被告有如事實欄所述之前科及刑之執行情形，其於有期徒刑執行完畢，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依新舊法規定，均應論以累犯，比較新舊法結果，並無有利或不利之情形，故依刑法第2條第1項前段規定，本件關於被告是否構成累犯之適用，自應適用行為時之法律即修正前刑法第47條規定。
㈢綜其全部之結果而為比較，本件應依刑法第2條第1項前段規定，應一體適用修正前刑法之規定。
三、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告於施用毒品海洛因而持有該毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品之犯行，時間緊密，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，依修正前刑法第56條規定，以一罪論，並加重其刑。查被告於92年間再因施用毒品案件，經本院於92年11月20日以92年度訴字第1879號判處有期徒刑八月，於92年12月22日確定，於93年10月17日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後五年以內再犯本案之罪，係屬累犯，應依修正前刑法第47條之規定加重其刑，併依法遞加重之。爰審酌被告年值青壯，不思尋求正當之身心發展，前曾有毒品前科，仍未戒絕，竟又施用足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之毒品，戕害一己之身心健康，對社會治安可能之危害程度非微，兼衡本件犯罪時間長短及其於犯罪後尚能坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
四、扣案之第一級毒品海洛因淨重0.04公克，係查獲之毒品，不問屬於犯人與否，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併予宣告沒收銷燬。又被告行為後，刑法第38條關於沒收之規定，雖亦同有修正，然因沒收屬於從刑，而從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，應依主刑所適用之法律。本件關於刑法修正前後之比較適用，整體言之，既應以修正前之刑法對被告較為有利，則從刑部分亦應一體適用修正前刑法之規定，是扣案之注射針筒三支，均係被告所有供己施用毒品海洛因所用之物，爰依修正前刑法第38條第1項第
2款規定，併予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第2條第1項前段、修正前刑法第56條、修正前刑法第47條、修正前刑法第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官蔡元仕到庭執行職務中華民國95年10月24日
刑事第一庭法官張江澤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官林怡秀中華民國95年10月24日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。