裁判字號：高雄高等行政法院89年訴字第872號判決
裁判日期：民國90年02月06日
裁判案由：兒童及少年性交易防制條例
高雄高等行政法院判決八十九年度訴字第八七二號
原告臺灣新聞報社代表人甲○○董事長被告高雄市政府代表人乙○○市長訴訟代理人丁○○
丙○○右當事人間因兒童及少年性交易防制條例事件，原告不服行政院中華民國八十九年九月三十日台八十九訴字第二八六一四號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、事實概要：緣原告分別於八十八年五月七日、五月十三日及五月二十一日在其所發行之出版品「臺灣新聞報」第三十版登載「情定巴黎美膚0000000」、「男師野戰推拿」、「KTV沸騰女主角 百變 阿妹妹0000000」、「波波護膚可刷卡」、「新開幕溫柔鄉護膚」、「美眉美眉新護膚盡在歡樂中」等廣告；第二十七版刊登「KTV夢幻懈逅」、「男師野戰推拿」、「一級棒氣功通血強久勇猛名師指導重振雄風」、「女人香伴你輕鬆舒筋勞」、「美眉美眉新護膚盡在歡樂中」、「纖柔展現神采飛揚護膚諮詢」、「唇美容護膚」、「甜蜜護膚全新感受單純套房」、「美容護膚年青可愛少女」、「新開幕柔情萬種護膚」、「單純秀麗純潤膚生活溫柔的知己預約」等廣告；第二十九版刊登「極新鮮MTV－七五０」、「真的妙不可言七五０樂透KTV」、「獨家發行禁忌」、「亮晶晶護膚美容感覺真好」、「勁男男師推拿招生」、「威力男師推拿服務」、「男陽仕女夫妻推拿」、「男師野戰推拿」、「坐視我的溫柔護膚」等廣告，經被告以其內容違反「兒童及少年性交易防制條例」第三十三條第一項之規定，分別於八十八年六月八日以高市府新一字第一七三七六號、八十八年六月十七日以高市府新一字第一八二三九號及八十八年六月十七日以高市府新一字第一八二四０號處分書，各處罰鍰新台幣（下同）三萬元，原告不服，提起訴願、再訴願，均遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明：求為判決：再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。
二、被告聲明：求為判決：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
丙、兩造之主張：
一、原告起訴意旨略謂：
（一）科處罰鍰時間不符程序：原告於八十八年六月十一日收受第一件處分書即加以督察、改善，依一般常理，原告無法知曉處分（六月十一日）以前是否有違規事項。被告於六月十一日以前連續處分原告三件，不符合行政罰程序及信賴原則，使原告過度負擔金錢財產損失，更破壞連續處罰乃針對「惡意」、「不法動機」之處罰設計原理。處罰對象之「可預測性」蕩然無存。
（二）查行為時兒童及少年性交易防制條例第三十三條規定文義，並非科原告應負審慎查核之作為義務。雖立法者欲賦媒體過濾色情廣告之社會責任，亦即廣告之內容應有相當程度之性明示或暗示，方得成為立法者欲處罰之對象。詎料被告及訴願、再訴願決定機關對於「美膚」、「KTV」、「護膚」「推拿」、「氣功通血」、「MTV」如何等同於「色情廣告」隻字未提，僅以「無營利事業名稱、煽情文詞附加電話，依常理判斷不難窺知」，以此衡量顯然含糊籠統，顯屬違法處罰。
（三）行為時兒童及少年性交易防制條例第三十三條第一項規定之違法構成要件，仍需符合「引誘、媒介、暗示或以他法使人為性交易」，始足以科處罰鍰。系爭廣告「護膚」「美膚」、「推拿」、「KTV」、「MTV」，均屬正當之商業活動，況絕無引誘、媒介、暗示或以他法使人為性交易可言。設若「護膚」「美膚」「推拿」「KTV」「MTV」之廣告足以構成「使人為性交易」，出版界勢必人人自危，豈不違反憲法第十一條所定保障出版自由、言論自由之宗旨。
（四）行為時兒童及少年性交易防制條例第三十三條第一項與同條例第二十九條皆規定「以使人為性交易」為內容。而第二十九條規定之「以使人為性交易」，經最高法院八十七年度第二次刑事庭會議決議，係指「因而有性交易之結果，始屬相當」。原告前揭廣告，其內容並無誘人為性交易，且亦無性交易之結果發生。被告逕予科以處分，顯無理由云云。
二、被告答辯意旨略謂：原告分別於八十八年五月七日、五月十三日及五月二十一日在其所發行之出版品「臺灣新聞報」第三十版、第二十七版及第二十九版刊登如事實欄所示之廣告並無爭執。其所刊登系爭廣告之行為，經核確屬違反「兒童及少年性交易防制條例」第三十三條第一項規定，茲析述如次：
（一）就客觀構成要件言：
１、按本件系爭行為時之「兒童及少年性交易防制條例」第三十三條第一項之立法意旨，依內政部八十四年十一月七日台（八四）內社字第八四八二六七０號函示，係對媒體本身刊登廣告引誘人嫖妓或賣淫之行政處罰規定，勿需以完成性交易之事實為要件，是宜依立法精神以刊登為成立要件。復依法務部八十四年十二月四日法八四檢二五０九四號函就上開法條所稱「使人為性交易」，是否必須有達成性交易之事實，始符合處罰要件乙節，執行上疑義一案之說明為：查本條例規範意旨應重在「引誘」、「媒介」、「暗示」等行為，至是否確有達成性交易之事實，似非本條例欲規範之目的，且廣告刊登之對象為不特定之大眾，事實上無從查證是否有人或何人因該廣告之引誘、媒介、暗示等而為性交易行為，是如認需被引誘、媒介、暗示之人完成性交易始符合處罰要件，則依本條例處罰之機會將微乎其微，故本項宜解為只要有「引誘」、「媒介」、「暗示」或以其他方法使人為性交易之非法廣告行為，即符合處罰要件，非必達成性交易之事實始行處罰。準此，上開條文所定之行政犯類型係屬抽象危險犯，即其犯行之成立，不必現實有危險之發生，茍可認為對「兒童及少年性交易防制條例」所欲維護之一般法益侵害之危險存在，即可認為成立上開條文所定之犯行。
２、申言之，原告刊登「情定巴黎美膚0000000：：」、「男師野戰推拿：：」、「KTV沸騰女主角百變阿妹妹00000000：：」、「波波護膚可刷卡：
：」、「新開幕溫柔鄉護膚：：」、「美眉美眉新護膚盡在歡樂中：：」、「KTV夢幻懈逅：：」、「一級棒氣功通血強久勇猛名師指導重振雄風：：」、「女人香伴你輕鬆舒筋勞：：」、「纖柔展現神采飛揚護膚諮詢：：」、「唇美容護膚：：」、「極新鮮MTV－750：：」、「真的妙不可言750樂透KTV：：」、「獨家發行禁忌：：」「亮晶晶護膚美容感覺真好：：」「勁男男師推拿招生：：」、「威力男師推拿服務：：」、「男陽仕女夫妻推拿：：」、「坐視我的溫柔護膚：：」等系爭廣告，就社會一般通念客觀判定，足認該當以刊登廣告方式，引誘、媒介、暗示或以他法使人為性交易。蓋系爭廣告以一般社會通念普遍認知屬從事性交易為內容之訊息用語，又系爭廣告並無營利事業名稱，且以含性暗示之煽情性用語，附加電話以廣招徠，核屬以刊登廣告方式，引誘、媒介、暗示或以他法使人為性交易，至為顯然。
３、查系爭廣告依社會一般通念客觀判定，既足可認定其內容屬引誘、媒介、暗示使人為性交易者，復查系爭廣告一經刊登，依前述說明，應可認為對「兒童及少年性交易防制條例」所欲維護之一般法益侵害之危險存在，而無須以達成性交易之事實即符合上開條例第三十三條第一項之處罰要件。易言之，凡依社會通念足以客觀認定屬出版品刊登引誘、媒介、暗示或以他法誘使人為性交易之廣告內容，無論是否有達成性交易之具體事實，皆足當上開條例第三十三條第一項之處罰要件，從而原告於其出版物「臺灣新聞報」刊登系爭廣告，核足該當「兒童及少年性交易防制條例」第三十三條第一項之客觀處罰構成要件甚明。
４、「兒童及少年性交易防制條例」已於八十四年八月十一日公布施行，原告於接受委刊廣告之際，即應特別注意其內容，過濾不妥色情廣告，以善盡媒體之社會責任並遵守法律規定，其於八十八年五月七日、十三日及二十一日，先後登載違法廣告，被告機關依其登載先後順序分別核處，於法並無不合。
（二）就主觀構成要件言：
１、按司法院釋字第二七五號解釋明揭：「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉証証明自己無過失時，即應受處罰。」準此，「兒童及少年性交易防制條例」第三十三條第一項所定應受行政罰之行為，承前所述，既屬僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，則原告就其刊登系爭廣告之行為，依前揭司法院大法官會議解釋，乃被推定為有過失，從而原告既自承於其出版品刊登系爭廣告，則原告就其違反「兒童及少年性交易防制條例」第三十三條第一項之犯行，確已具備主觀處罰構成要件甚明。
２、復按受行政罰科處之行政犯係就違反法規義務或行政秩序之行為所設，本不具有倫理之非難性，其要者係藉行政罰之科處以俾利於行政上目的之實現及公共秩序之維護，準此，「兒童及少年性交易防制條例」之立法目的係為防制、消弭以兒童及少年為性交易對象事件，包括有對價之姦淫或猥褻行為，同條例第三十三條第一項並特定以媒體為該行政罰科處客體，以責令出版品業者負有審核刊登於其出版品之廣告內容，應免於引誘、媒介、暗示或以他法誘使人為性交易之注意義務。是系爭廣告如前所述係屬一般社會通念，皆足以客觀認定該當上開條例第三十三條第一項之處罰要件者，則原告立於專業媒體之地位，就該等事實自不得諉稱不知，從而原告於主觀處罰構成要件上自具有直接或間接故意，於理甚明。
三、綜上所述，本案原告分別於八十八年五月七日、五月十三日及五月二十一日在其所發行之出版品「臺灣新聞報」第三十版、二十七版及二十九版刊登系爭廣告，核屬違反「兒童及少年性交易防制條例」第三十三條第一項規定，於客觀要件及主觀要件皆該當其處罰要件，被告依法核處原告參萬元整罰鍰，依法有據，認事用法皆無任何違誤，為此狀請鈞院鑒核，賜判駁回原告之訴。
理由
一、原告經合法通知，未於言詞辯論期日到庭，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形之一，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按出版品以刊登廣告方式，引誘、媒介、暗示或以他法使人為性交易，新聞主管機關得處以新臺幣三萬元以上四十萬元以下罰鍰，行為時性交易防制條例第三十三條第一項定有明文。
三、經查：
（一）本件原告分別於八十八年五月七日、五月十三日及五月二十一日在其所發行之出版品「臺灣新聞報」第三十版登載「情定巴黎美膚0000000」、「男師野戰推拿」、「KTV沸騰女主角百變阿妹妹0000000」、「波波護膚可刷卡」、「新開幕溫柔鄉護膚」、「美眉美眉新護膚盡在歡樂中」等廣告；第二十七版刊登「KTV夢幻懈逅」、「男師野戰推拿」、「一級棒氣功通血強久勇猛名師指導重振雄風」、「女人香伴你輕鬆舒筋勞」、「美眉美眉新護膚盡在歡樂中」、「纖柔展現神采飛揚護膚諮詢」、「唇美容護膚」、「甜蜜護膚全新感受單純套房」、「美容護膚年青可愛少女」、「新開幕柔情萬種護膚」、「單純秀麗純潤膚生活溫柔的知己預約」等廣告；第二十九版刊登「極新鮮MTV－七五０」、「真的妙不可言七五０樂透KTV」、「獨家發行禁忌」、「亮晶晶護膚美容感覺真好」、「勁男男師推拿招生」、「威力男師推拿服務」、「男陽仕女夫妻推拿」、「男師野戰推拿」、「坐視我的溫柔護膚」等廣告之事實，有剪報資料附原處分卷可稽，且為原告所不爭。故原告有於其出版品刊登上開廣告之事實，堪予認定。
（二）次查，性交易防制條例第三十三條第一項規定之立法意旨，在於規範出版業者，於接受委刊廣告之際，應特別注意其內容，以防止不肖業者利用出版品或其他媒體刊登廣告，使人淪為性交易之對象，故立法授權凡以廣告方式，引誘、媒介、暗示或以他法使人為性交易時，新聞主管機關即應依法核處，不以性交易事實發生為必要。廣告內容是否足以引誘、媒介、暗示或他法使人為性交易，不能單純以刊登文字之字義解釋為準據，而應以社會客觀觀念上是否足以達到上述目的為判斷。本件系爭廣告內容「情定巴黎美膚0000000」、「男師野戰推拿」、「KTV沸騰女主角百變阿妹妹0000000」、「波波護膚可刷卡」、「新開幕溫柔鄉護膚」、「美眉美眉新護膚盡在歡樂中」、「KTV夢幻懈逅」、「一級棒氣功通血強久勇猛名師指導重振雄風」、「女人香伴你輕鬆舒筋勞」、「纖柔展現神采飛揚護膚諮詢」、「唇美容護膚」、「甜蜜護膚全新感受單純套房」、「美容護膚年青可愛少女」、「新開幕柔情萬種護膚」、「單純秀麗純潤膚生活溫柔的知己預約」、「極新鮮MTV－七五０」、「真的妙不可言七五０樂透KTV」、「獨家發行禁忌」、「亮晶晶護膚美容感覺真好」、「勁男男師推拿招生」、「威力男師推拿服務」、「男陽仕女夫妻推拿」、「坐視我的溫柔護膚」，字面解釋雖係「護膚」「ＫＴＶ」「推拿」等，但刻意凸顯大膽豪放熱情脫軌等用語，依一般通念客觀判定，顯致一般讀者易於思及該廣告係引誘或暗示使人為性交易，則原告刊登該廣告，即與兒童及少年性交易防制條例第三十三條第一項要件符合，被告據以處罰，尚難謂為違法。原告主張必行為人有以刊登廣告方式，引誘、媒介、暗示等方法，使接收該媒體訊息之對象因而發生性交易之結果為處罰要件及該廣告應係正當護膚等廣告，且均屬正當之商業活動，非屬色情廣告云云，自無足採。
（三）第查，兒童及少年性交易防制條例第二十九條、第二十三條第一項及第三十三條第一項，一為行政刑罰，一為行政秩序罰，二者性質有別，其構成要件自非一致。而對於應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受罰（司法院釋字第二七五號解釋參照）。原告於接受委刊廣告之際，即應特別注意其內容，過濾不妥色情廣告，其於刊登前，未善盡媒體之社會責任，審慎詳查並過濾文字有引誘、媒介或暗示使人為性交易之廣告，難認為無過失。是原告主張性交易防制條例第三十三條第一項規定，應如同條例第二十三條第一項、第二十九條與刑法第二百三十一條第二項、第二百八十九條規定，同以行為人是否出於故意為處罰要件，過失行為不罰，及其對本件事實並無故意過失且無從加以過濾數量龐大之委刊廣告內容云云，亦無可採。
四、綜上所述，原告既於其出版品刊登系爭足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之廣告，則被告以原告違反兒童及少年性交易防制條例第三十三條第一項規定，依同條項各科處三萬元之罰鍰，經核並無違誤，既無不符行政罰程序及信賴原則，亦無違憲法第十一條保障出版自由、言論自由之宗旨。訴願決定予以維持，亦無不合；原告起訴意旨求予撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法二百十八條、第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，民事訴訟法第三百八十五條第一項前段判決如主文。
中華民國九十年二月六日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官林茂權
法官江幸垠法官戴見草右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造當事人人數附繕本）。
中華民國九十年二月六日
法院書記官藍慶道