裁判字號：臺灣新北地方法院104年簡上字第40號刑事判決
裁判日期：民國103年08月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決104年度簡上字第40號上訴人即被告 葉家成 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國103年12月16日103年度簡字第6551號第一審刑事簡易判決（聲請簡易處刑案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度毒偵字第6309號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、葉家成前於民國96年間因施用毒品案件，經本院以96年度毒聲字第1340號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於96年11月15日觀察、勒戒執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵緝字第510號為不起訴處分確定；復於99年間，即上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，因施用毒品案件，經本院以100年度簡字第
774號判決處有期徒刑4月確定，並於100年11月15日縮短刑期執行完畢。詎其仍不知悔改及戒除毒癮，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年9月10日13時20分為警採尿前回溯96小時內之某時許，在不詳地點，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於103年9月10日11時20分許，警方因獲報家暴案件前往其住處，經同意搜索後扣得玻璃球
1顆，並採集尿液送驗，發現結果確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局海山分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
(一)按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203條至第206條之1之規定，而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第159條第1項所稱「除法律有規定者外」，修法意旨明確指出包含同法第206條，是以法院或檢察官依刑事訴訟法第20
8第1項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206條第1項之鑑定報告，為傳聞法則之例外，具有證據能力。而司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將尿液、血液、毒品、槍砲、彈藥、刀械或其他證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關（團體）實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告亦屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨參照）。本案上訴人即被告葉家成為警查獲後所採集之尿液檢體，經員警逕依上開規定送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司（下稱「台灣尖端先進醫藥公司」）為鑑定，而由台灣尖端先進醫藥公司出具103年10月2日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體代碼：B0000000）（見偵查卷第47頁），自屬前揭「法律規定」得為證據者，當具有證據能力。
(二)此外，本判決所援引之各項非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院準備程序對於證據能力均表示沒有意見（見本院卷第37頁反面），亦未於本案言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等非供述證據取得時之情況，並無違法不當取證、證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復經本院於審判期日逐一提示予檢察官、被告表示意見、辯論，認以之為本案證據並無不當，皆認有證據能力，而得採為判決之基礎。
二、訊據被告 矢口 否認有何施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，並辯稱：扣案玻璃球並非伊所有，亦非伊所用，伊雖然有去警局驗尿，但是警方送驗出含有二級毒品成分之尿液並非伊所排放，因為伊有吃精神科的藥，若伊有施用安非他命的話，則精神科的藥會沒有用云云。經查：
(一)被告於103年9月10日為警查獲後，於同日13時20分許，在警局所採集之尿液檢體，經送台灣尖端先進醫藥公司檢驗結果，先以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗呈安非他命類陽性反應，再以氣相層析質譜儀（GC/MS）確認檢驗，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有該公司103年10月2日出具之濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：B0000000號）在卷可稽（見偵查卷第47頁）。又卷附新北市政府警察局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表上所載尿液檢體編號B0000000號，核與上開濫用藥物檢驗報告上所載尿液檢體編號B0000000號相符，堪信上開台灣尖端先進生技醫藥公司濫用藥物檢驗報告所載尿液檢體編號核與被告於
103年9月10日採集之尿液檢體編號相符無訛。
(二)被告於本院準備程序固辯稱：扣案玻璃球並非伊所有，亦非伊所用，當初採尿檢驗時，伊沒有於瓶口封緘上簽名捺印，伊認為警方送驗出含有二級毒品成分之尿液並非伊所排放云云。然查：
1.按刑事訴訟法第205條之2規定，檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之。又司法警察官、司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，且實施前項調查有必要時，得為即時之勘察，刑事訴訟法第230條、第231條分別定有明文。是司法警察知有施用毒品之犯罪嫌疑者，應對該嫌疑人為調查，而實施調查有必要，並有相當理由認為採取尿液得作為犯罪之證據時，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人，固得違反其意思，採取其尿液；至司法警察對於非拘提或逮捕到案而有施用毒品之犯罪嫌疑人，認有調查之必要，且有相當理由認為採取尿液得作為犯罪之證據時，如經該嫌疑人同意接受採尿，尚無明顯干預、侵害其身體之情形，應認司法警察得對該嫌疑人實施採尿之勘察程序。本案被告係於103年9月10日11時20分許，警方因獲報家暴案件前往其住處，經同意搜索後當場扣得玻璃球1顆，並向警坦承此為其所有並供查獲當日施用二級毒品所用等情，此業據被告於警詢中供承在卷（見偵查卷第7頁及其反面），核與證人即本件承辦員警 阮龍中 到庭具結證稱：我們到現場的目的為查家暴，到了現場，被告母親在家裡面客廳出示保護令，當時被告看起來有點怪怪的，他自己主動講說他有吸毒並開門告訴我們，房間裡面有毒品的工具，我們開門就看到吸食安非他命的毒品工具，被告當場有承認玻璃球是他用來吸食毒品的工具，所以我們就做一個毒品的採尿等語（見本院卷第67頁反面至第68頁）相符，另經本院將扣押物品目錄表（見偵查卷第15頁）送請內政部警政署刑事警察局鑑定後，亦確認該目錄表上指紋，與被告左拇指指紋相同等情，有內政部警政署刑事警察局104年7月9日刑紋字第0000000000號鑑定書乙份在卷可參（見本院卷第81頁），參以被告亦不否認本案警員查獲扣案物品時，其精神狀況尚屬正常，倘若扣案玻璃球並非被告自己所有，且未用於施用二級毒品，何以於員警查獲時立即坦承係供其施用毒品所用，並於扣押物品目錄表同意蓋印指紋確認為其所有，足認扣案玻璃球確為被告所有並供本案施用二級毒品使用無訛，是被告事後辯稱扣案玻璃球非伊所有，亦非伊所用云云，洵非可採。次查證人阮龍中於審理中證稱：被告在採集尿液的過程中，態度算良好，他並無表示不願意採尿，而在派出所採完尿後，係伊親手將兩瓶尿封起來，當時被告有在場，尿瓶上編號是伊親自寫的，還有 伊蓋 的章，被告也有在上開尿液容器蓋指紋，伊封好後，就幫被告製作筆錄，當時尿液放在我們受理案件的一個固定的地方，問完後，我們就連人帶尿送到分局偵查隊，之後由海山分局人員保管等語（見本院卷第67頁及其反面、第69頁），而被告於警詢時亦供稱：同意警方採集尿液送驗，所採尿液是其親自施放、尿瓶為其清洗及封緘等語（見偵查卷第7頁反面），足見警方於查獲當時係因扣得施用毒品器具而有合理懷疑被告為施用毒品之犯罪嫌疑人，經被告表示同意採尿後，員警始對其進行採集尿液之程序，且員警在對被告採集尿液之過程中，並未以具有強制力或任何不法之手段施加於被告，程序尚無瑕疵，亦無證據證明有被告所指調包或其他採尿程序之重大瑕疵。
2.查被告於警詢時經詢問所採尿液是否為其親自施放、尿瓶是否為其清洗及封緘，均一律回答「是的」（見偵查卷第
7頁反面），且細觀卷附尿液委驗單上姓名簽署，核與警詢筆錄內被告所為簽名，字跡完全一致（見偵查卷第8、20頁），又就尿液委驗單、毒品案件尿液檢體編號及姓名對照表上指紋，經本院送請內政部警政署刑事警察局鑑定，經鑑驗結果，確認該委驗單、對照表上指紋，與被告右拇指指紋相同等情，有內政部警政署刑事警察局104年7月9日刑紋字第0000000000號鑑定書乙份在卷可參（見本院卷第81頁），足見被告於警詢中同意採尿並已自承尿液之採集、封緘乃其親身所為，應屬實在；又查本件被告係於103年9月10日採尿，海山分局人員 吳榮祥 於103年9月23日送驗，台灣尖端先進生技醫藥公司於103年10月2日完成報告，新北市政府警察局海山分局於103年10月13日檢送報告，此有被告警詢筆錄、台灣尖端先進生技醫藥公司103年10月2日濫用藥物尿液檢驗報告、新北市政府警察局海山分局毒品案件尿液檢體編號及姓名對照表、新北市政府警察局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表、新北市政府警察局海山分局103年10月13日函文等件（見偵查卷第6至8、21、46至47頁，本院卷第59頁反面）在卷可稽，亦徵本件員警對被告採尿過程並無被告所指之非當場封緘、調包之情形。
3.被告雖以其尿液可能遭調包云云置辯，惟經本院函請內政部警政署刑事警察局就被告留存資料庫內DNA併同新北市政府警察局海山分局之尿液進行鑑定二者DNA是否相符，其鑑定結果為「本件送驗尿液無法採集足資比對之DNA，及該尿液DNA型別不足，可能因尿液保存不良，致細菌孳生，破壞檢體，致無法自尿液採集足夠之DNA型別，致未檢出足資比對結果，無法與涉嫌人葉家成比對」，有內政部警政署刑事警察局104年4月7日刑生字第0000000000號鑑定書在卷可稽（見本院卷第50頁）。本件被告留存之尿液雖無法比對，惟經本院於104年7月1日當庭諭知被告於庭後至法警室按捺指印後，併同扣案之尿液檢體送請內政部警政署刑事警察局鑑定，經鑑驗結果，確認扣案之尿液檢體瓶口封緘處之指紋，與被告左拇指指紋相同等情，有內政部警政署刑事警察局104年7月9日刑紋字第0000000000號鑑定書乙份鑑定書乙份在卷可參（見本院卷第81頁），堪認上開尿液檢體確為被告所親自排放、封緘無誤。又本件被告留存於新北市政府警察局海山分局之尿液瓶身外觀，其外側有封緘，封緘上其中一面載明檢體編號B0000000號、採集時間103.9.10.1320、採尿人員警員阮龍中，並蓋有主管人員之印文（惟已模糊不清），另一面則記載採尿單位：海山分局江翠所、移送文號：0000000000號，瓶蓋封緘上並有受檢人左拇指印文，再整罐連同封緘以透明塑膠帶包裹等情，有本院翻拍照片在卷可參（見本院卷第74至76頁），此採尿封瓶及存放情形均與證人阮龍中上開於本院審理之證述情節相符，可知新北市政府警察局海山分局採尿後係由專人管理，尿瓶上並無被採尿人之姓名無誤。況於任何尿液送驗之前，員警無從知悉被採尿人是否有施用毒品、施用何種毒品、可能檢出之濃度為何，若將未施用毒品人之尿液摻入被告尿液，反而可能會使被告尿液中可檢出施用毒品代謝物濃度降低，況且本件被告採驗尿液當日，亦無其他施用毒品案件人犯為同時採驗情形，難謂有何混淆之可能；再者，本件被告尿液經檢出者為安非他命及甲基安非他命，均為施用毒品後人體所產生之代謝物，縱於警局內存有安非他命，然直接摻入安非他命於尿液中亦不可能於尿液中檢出上開代謝物，且衡諸常情，員警並無故意陷害被告之必要，被告所述之調包尿液情節，亦無任何證據可足以證明，是本件被告於103年9月10日為警查獲及採尿送驗之過程，均無不法及不當之處，被告所辯僅為個人臆測之詞，實不足採信。至於，被告於本院審理中另辯稱：封瓶的檢驗中心貼紙跟其他的貼紙中間並無蓋騎縫章，無法確認是否為伊所排放云云，惟依警察機關執行毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業第6條第
1項規定，僅規範警察機關採集毒品犯罪嫌疑人之尿液後，由提供尿液之犯罪嫌疑人按捺左大姆指指紋封緘，採尿人員及第一層主管或副主管並應於封緘條核章；前項封緘條登載內容應包含採尿人員及第一層主管或副主管核章、採尿時間、尿液檢體編號及受檢人捺印等語，並無要求另加蓋騎縫章之規定，故被告此一抗辯，洵屬卸責之詞，無足為採。
(三)又被告復辯稱伊當時有服用精神科用藥，不可能施用毒品云云，查被告雖有精神科就診紀錄，惟針對其案發時服用精神科藥物成分一節，迄本院審理終結前未曾提出任何此方面用藥處方箋以資證明，遑論該藥性究竟為何，即便被告當時確有因精神疾病而用藥治療乙情為真，然本件被告係於103年9月10日在其住處為警「無預警」查獲，此係在被告意料之外，與被告在「可預知之時間」事先避免施用毒品而整思以暇地服用精神藥物治療後，方為採尿之情形並不相同，所辯自不足為被告有利之認定，附此指明。
(四)按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放
5年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議參照）。查被告於觀察、勒戒執行完畢而在96年11月15日釋放出所後之5年內，曾再犯施用第二級毒品案件並經法院判刑確定，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，雖本案被告施用第二級毒品之時間，距離前述觀察、勒戒執行完畢之時間已逾5年，惟期間被告既已於觀察勒戒執行完畢釋放後「5年內」已再犯施用第二級毒品案件，自非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，而應依法追訴，附此敘明。
(五)綜上所述，被告所辯顯係事後卸責之詞，不足採信。從而，本案事證明確，被告施用第二級毒品犯行已經證明，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。又被告前曾受有如上事實欄一所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告全國前案紀錄表1份在卷可稽，其於徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法加重其刑。
三、原審以被告罪證明確，而適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第47條第1項，且說明被告為累犯，應依累犯規定加重其刑，並審酌被告前經觀察、勒戒後，復施用第二級毒品甲基安非他命，兼衡其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人法益尚無具體危害，及施用毒品者均有相當程度之成癮性與心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，兼衡其所具之智識程度、職業、生活狀況，暨其犯罪之動機、手段及犯後之態度等一切情狀，量處有期徒刑5月，並為扣案玻璃球沒收之諭知，經核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴仍執陳詞否認犯行，並對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，而砌詞指摘原判決不當，自難認有理由，應予以駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官李宗翰到庭執行職務。
中華民國103年8月28日
刑事第十五庭審判長法官楊明佳
法官林米慧法官黃湘瑩以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官洪愷翎中華民國104年8月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。