裁判字號：最高法院94年台上字第3128號刑事判決
裁判日期：民國94年06月09日
裁判案由：加重強盜
最高法院刑事判決九十四年度台上字第三一二八號
上訴人甲○○
之7選任辯護人 李茂松 律師上列上訴人因加重強盜案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國九十一年八月二十日第二審判決（九十一年度上訴字第一一一七號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十一年度偵字第二五二一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○及 蕭弘育 （經第一審判決定應執行有期徒刑七年七月，上訴經原審駁回確定）與姓名、年籍不詳年約二十歲綽號「 家駒 」之成年男子係朋友關係，平日均係以販賣行動電話門號卡為業， 吳啟民 於網路上聊天時與「家駒」聯繫上後，「家駒」即主動向吳啟民兜售行動電話門號卡，雙方並約定以新臺幣（下同）一千五百元成交，「家駒」並向吳啟民保證其所買之晶片可以使用一個月不管打多少通電話均不用付錢，並依約於民國九十一年一月十八日將晶片交予吳啟民使用，吳啟民於使用三天之後即遭停卡，心有不甘，遂打0000000000、0000000000號行動電話與「家駒」聯絡要求換補新卡，「家駒」與原提供該晶片之蕭弘育於電話中同意換卡，雙方乃約定於九十一年一月二十三日晚六、七時，在臺中市○○路及進化路交叉口見面換卡，詎蕭弘育、上訴人及「家駒」竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，利用吳啟民依約前往時，先佯稱願意換取新行動電話晶片予吳啟民之方式，騙 吳某 坐上「家駒」所駕駛車牌號碼00－0000號（車主登記為甲○○之姊 施淑卿 ，平日由甲○○使用）自用小客車後，隨即載往人煙稀少之臺中市北屯區光西巷「金碧輝煌」別墅附近，蕭弘育、上訴人及「家駒」見該處四下無人有機可趁，即嚇令吳啟民下車，俟吳某下車後，「家駒」乃駕車至距現場約三十公尺之路旁處暫停把風，以便接應蕭弘育及上訴人。蕭弘育、上訴人則輪流以自地上撿拾非屬渠等所有之木棍一支，先由蕭弘育以該木棍毆打吳啟民手部、腰部、背部、腿部及頭部等處，因用力過猛該支木棍斷成二段，上訴人見狀再將斷裂之另一半木棍拾起，共同毆打吳某頭部、背部及手部等處對之施強暴，而蕭弘育復續脅稱：「你不是很招搖，前一天也有一人不拿錢出來，被載到苗栗三義山區」，並嚇令吳啟民跪下繼續毆打責問：「你一直說你不是要換卡嗎？還要不要換？」，吳啟民因而受有左上臂瘀腫挫傷、兩側大腿瘀腫挫傷、背部瘀挫傷及頭部挫傷等傷害，且使其喪失行動自由而達於不能抗拒之程度，並跪下求饒，蕭弘育即質問吳某身上有沒有錢，吳啟民因不能抗拒，乃自皮包內拿出部份百元現鈔，蕭弘育表示不夠，即強取吳某皮包，將吳某手持之百元現鈔及皮包內之現金計共一千六百元強行取走，皮包內之證件則丟在草叢裡，再嚇令吳啟民不得回頭後，渠二人隨即與在三十公尺處等待之「家駒」一同駕車離開，並將強盜所得朋分花用。嗣於九十一年二月一日晚九時三十分許，吳啟民透過友人 洪嘉聰 ，以電話邀約蕭弘育、上訴人表示欲購買王八卡，配合警員佈線，而在臺中市○區○○路與綠川西街口當場查獲蕭弘育及上訴人等情。因而維持第一審論處上訴人意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，携帶兇器，以強暴、脅迫致使不能抗拒，而取他人之物罪刑（處有期徒刑七年二月）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：（一）有罪之判決書，應記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文，而認定事實所憑之證據，須確實存在，倘判決書內所記載之證據，與卷內筆錄或證物之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。原判決認定上訴人有前開加重強盜犯行，係依憑上訴人除否認事後平分花用贓款外，對其餘犯罪事實供認不諱，及原審共同被告蕭弘育除否認曾對吳啟民脅稱：「你不是很招搖，前一天也有一人不拿錢出來，被載到苗栗三義山區」、「要交出其朋友的通訊地址，否則要到其家裡及學校找他，不放其干休會再行毆打，且比這一次嚴重」外，對其餘犯罪事實均供認不諱等情，為論處上訴人罪刑之證據。惟上訴人於原審調查時對夥同蕭弘育毆打吳啟民，及蕭弘育曾強取吳某一千六百元現金，並將吳某皮包內之證件丟在草叢裡等事實，固供認不諱，惟就是否事前謀議強盜吳啟民財物，則辯稱：「沒有約，是他們先去的」、「我們當初沒有事先說好」、「我當時叫蕭弘育不要拿告訴人的皮包，我當時連說了兩次」、「（問：你有無下手搶告訴人皮包﹖）沒有」（見原審卷第四十頁、第四一頁、第四四頁、第五三頁、第五四頁）。而蕭弘育於原審調查中雖供認夥同上訴人持木棍毆打吳啟民及取走吳某身上之一千六百元現鈔之事實，但就是否結夥三人強盜吳啟民財物，乃供稱：「那是告訴人欠我的」、「因告訴人買晶片還有尾款一千元沒有付，我問他尾款何時給，所以我才去拿他的錢」、「當時『家駒』並不知道我們有拿告訴人錢」（見原審卷第五十頁、第五五頁）。則上訴人及蕭弘育俱未供認曾結夥三人強盜吳啟民之財物。原判決上開理由說明，與卷內筆錄之內容，顯相牴觸，此部分採證法則之運用，於法有違。（二）採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，以顯出於審判庭者，始與直接審理主義相符，否則其所踐行之訴訟程序，即有違背法令。又卷宗內之筆錄及其他文可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，為刑事訴訟法第一百六十五條第一項所明定，此項規定，依同法第三百六十四條規定，並為第二審之審判所準用。依原判決理由說明，係採納告訴人吳啟民之指訴，作為判決上訴人有罪之證據資料之一，惟依原審審判筆錄之記載，原審審判長於審判期日，僅詢問上訴人：「對告訴人吳啟民陳述有何意見﹖」，並未踐行提示、宣讀或告以要旨之證據調查程序，則其逕採納吳啟民之指訴，作為判決之基礎，自屬於法有違。（三）「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」為刑事訴訟法第一百五十四條第二項所明定，又携帶兇器為強盜罪之加重條件，關係行為人罪刑輕重，則行為人所携帶者在客觀上是否足以對人之生命、身體、安全構成威脅，而屬具有危險性之兇器﹖自應依憑證據認定之，如未發現相當證據，或證據不足以證明，即不得以推測或擬制之方法，逕予認定。上訴人及蕭弘育雖一致供認持撿拾來的木棍一支毆打吳啟民，而吳啟民亦為相同之證述。惟木棍質地、粗細、堅硬度不一，種類繁多，上訴人持以行兇之木棍，既未扣案，持以毆打吳啟民造成左上臂瘀腫挫傷、兩側大腿瘀腫挫傷、背部瘀挫傷及頭部挫傷等傷害時，即告斷裂，則該木棍究係何種材質﹖在客觀上是否足以對人之生命、身體、安全構成威脅，而具危險性﹖仍待調查釐清，原判決就此未為任何調查，即認：「木棍本身之質地密實且硬度甚高，在客觀上已足以對他人之生命、身體（腦部、臟器）構成威脅，而具有危險性，自亦屬兇器」，顯有認定事實未憑證據之違法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年六月九日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官林永茂法官蕭仰歸法官林開任法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年六月十七日
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