最高法院刑事判決
113年度台上字第4122號
上訴人 張嘉祐
上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國113年5月14日第二審判決（113年度金上訴字第349號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署l12年度偵字第l7973號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理由
一、本件第一審判決認定上訴人張嘉祐有其事實欄所載，參與通訊軟體Telegram暱稱「2」、「虛擬貨幣全台專賣」等姓名年籍不詳之人所屬詐欺集團之犯罪組織，擔任車手及把風工作。告訴人 施苡安 查悉其前於民國112年9月間因上開集團成員以可在投資交易平臺投資虛擬貨幣賺錢云云，分別匯款新臺幣（下同）1萬元、5萬元，係遭詐騙而報警，與警方配合，向詐欺集團成員佯稱欲當場交付10萬元投資款，上訴人及 黃奕浩 （經第一審判處罪刑確定）即依詐欺集團成員指示，於112年10月11日17時20分許，在○○縣○○鄉○○路0段00號之統一超商好修門市，向告訴人領取現金10萬元為警當場逮捕之三人以上共同詐欺取財（下稱加重詐欺）未遂及洗錢未遂犯行，因而依想像競合之例，從一重論以加重詐欺未遂罪，量處有期徒刑9月，並諭知沒收供犯罪所用之物。上訴人僅就第一審判決關於其量刑部分提起第二審上訴，經原審審理後，維持第一審上開量刑結果，而駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
二、惟查：
㈠上訴人行為後，詐欺犯罪危害防制條例於113年7月31日制定公布、部分條文於同年8月2日施行後，刑法第339條之4之加重詐欺罪其構成要件及刑度均未變更，無新舊法比較問題。至同條例第46條、第47條所指之詐欺犯罪，本包括刑法第339條之4之加重詐欺罪（該條例第2條第1款第1目），且係新增原法律所無之減輕或免除刑責規定，應依刑法第2條第1項從舊從輕原則，分別認定並整體比較而適用最有利行為人之法律。又上開自白、自首減（免）其刑規定，不待上訴人有所主張或請求，法院應依職權調查其有無適用餘地。又詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」，所稱「其犯罪所得」，係指行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言；倘行為人並未實際取得個人所得，僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條前段減輕其刑規定之要件，乃本院最近統一之見解。是以若行為人於偵查及歷次審判中均自白，且並未實際取得個人所得，或自動繳交其因犯罪而實際取得之個人所得，即合於前開減刑規定之條件。
㈡卷查，上訴人於112年10月12日偵查時供稱：「（檢：是否承認本件注意現場有無警察來的把風罪嫌？）承認」、「（檢：是否知道上開罪嫌是違法工作？）知道」、「（檢：知道是違法的工作，為何還要做？）因為貪圖工作輕鬆，還可以一天領1000元」、「（檢：你是否承認參加詐欺集團的犯罪，你的任務是把風？）承認」（見偵查卷第227頁）。檢察官起訴書證據清單及待證事實欄編號2「證據名稱：被告張嘉祐於警詢時及偵查中之陳述」、「待證事實：參加犯罪組織並從事把風工作之事實」。第一審判決理由載：上揭犯罪事實，業據上訴人於第一審審理時坦承不諱（見第一審判決書第3頁），上訴人上訴原審時復僅就量刑上訴。基此，上訴人於偵查及歷次審判中似已自白犯罪。又上訴人於上開偵查中雖敘及其一天可領1000元，惟其於警詢時供稱：完成交易後一趟是1000元報酬等語（見偵查卷第86頁），倘若屬實，以本件犯罪係未遂之情形，上訴人是否已收得上開報酬，即是否因本件犯罪而實際取得個人所得，則仍有不明。此攸關上訴人得否據本條例減輕其刑，屬「對被告之利益有重大關係事項」，自應予調查、釐清。因法律修正，原判決未及審酌，影響於此科刑事實之認定，本院無從據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 6 月 19 日
刑事第三庭審判長法官林立華
法官莊松泉
法官李麗珠
法官陳如玲
法官王敏慧
本件正本證明與原本無異
書記官游巧筠
中 華 民 國 114 年 6 月 23 日